Sentencia Civil Nº 115/2010, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 120/2010 de 11 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº: RECURSO DE APELACIÓN 120/10

Nº Procd. Civil : 521/09

Procedencia : Primera Instancia de Toro

Tipo de asunto : Divorcio

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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 115

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente/a

D. . LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA

Magistrados/as

D PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN

Dª. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ

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En la ciudad de ZAMORA, a .11 de junio de 2010

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de ZAMORA, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 0000521 /2009, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de TORO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000120 /2010, en los que aparece como parte apelante, Jose Daniel , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. LUIS ANGEL TURIÑO SANCHEZ, asistido por el Letrado D. FRANCISCO ANEGON BLANCO, y como parte apelada, Carolina , representada por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA BELEN ALVAREZ ANTON, asistido por el Letrado D. FRANCISCO JOSE FERNANDEZ MONTES y como apelado no opuesto el MINISTERIO FISCAL, sobre pensión de alimentos.

Siendo Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma. D. LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.º de Toro, se dictó sentencia de fecha 25 de enero de 2010 , cuya parte dispositiva, dice: "FALLO: "Estimo la demanda presentada por la Procuradora Sra. Rodríguez de la Rúa, en nombre y representación de d. Jose Daniel , asistido por el Letrado Sr. Anegón Blanco contra Dª Carolina , y declaro la disolución por divorcio del matrimonio contraído en fecha de 31 de agosto de 1991 decretando asimismo como medidas inherentes a tal declaración la disolución del régimen económico matrimonial y la revocación de los consentimientos y poderes que por cualquiera de ellos se hubiera otorgado y en concreto los siguientes efectos y medidas definitivas en tanto en cuanto no se acredite una sustancial alteración de las circunstancias tenidas en cuenta en esta resolución: 1.- Atribución de la guarda y custodia de la hija común: Dª Laura a la madre Dª Carolina , del hijo Marcial al padre Jose Daniel , si bien ambos progenitores tienen compartida la patria potestad, por lo que ambos deberán consultarse en la toma de decisiones más transcendentales que afecten a los menores. 2.- Régimen de visitas a favor del padre respecto de Laura, el establecido en el Convenio Regulador de la Sentencia de Separación de Mutua Acuerdo entre ambas partes, sin establecer ninguno para Marcial a favor de su madre debido al distanciamiento existente. 2.- En concepto de alimentos a favor de la hija, el esposo, abonará mensualmente CUATROCIENTAS EUROS (400 euros), que se harán efectivas por meses anticipados y dentro de los 5 primeros días de cada mes en la cuenta que la esposa designe, actualizándose la cantidad anualmente conforme a las variaciones que experimente el I.P.C. publicado por el I.N.E. o el organismo que lo sustituya.- Respecto a los gastos extraordinarios, se acuerda que responda ambos padres por mitad.- No procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas."

Esta sentencia fue aclarada por auto dictado en fecha 18 de febrero de 2010 , cuya Parte Dispositiva dice: "Se aclara la Sentencia dictada en el presente procedimiento en fecha 25 deenero de 2010, en cuanto al Fallo, en la forma establecida en el fundamento segundo de la presente resolución.- NO ha lugar a la rectificación interesada por la Procuradora Sra. Rodríguez de la Rúa, en nombre y representación de D. Jose Daniel ."

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante.el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 10 de junio de 2010.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en estas actuaciones de divorcio en la primera instancia ha sido objeto de recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del demandante Jose Daniel , solicitando se revoque parcialmente la sentencia de instancia y manteniendo la declaración de disolución por divorcio del matrimonio contraído entre las partes y todos sus restantes pronunciamientos excepto en cuanto resuelve respecto de los alimentos que proceden a favor de los hijos solicitando su modificación y se declare que cada progenitor contribuirá al pago de alimentos con la asistencia y el mantenimiento del hijo asignado bajo su custodia que en el caso del recurrente comprende además el mantenimiento de Laura durante el periodo que le corresponde en el régimen de visitas y con carácter subsidiario se acuerde fijar la pensión de alimentos de 250 € a cargo de la madre y a favor de su hijo Marcial a abonar en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que se designe por Jose Daniel , con actualización anual conforme a las variaciones del IPC y con obligación de abonar los gastos extraordinarios por mitad y respecto de su hija Laura se interesa la fijación de una pensión de 250 €., sin hacer especial imposición de las costas causadas.

SEGUNDO.- En el presente caso nos encontramos ante un proceso de divorcio, donde puede el tribunal valorar "ex novo" cada una de las circunstancias concurrentes en el panorama familiar, sin venir vinculados por lo resuelto previamente en sentencia de separación, o lo pactado en convenio regulador, y sin perjuicio, no obstante, de recordar dejar sentado desde este mismo momento, conforme consolidada doctrina jurisprudencial que la variación de las medidas o efectos secundarios de carácter económico, consecuentes a la separación conyugal y acordadas en la sentencia correspondiente, únicamente pueden tener lugar, cuando se produzca un alteración seria o substancial de las circunstancias relativas a la fortuna de uno u otro cónyuge y a las necesidades de los hijos, que suponga la aparición de hechos o situaciones nuevas y de algún modo imprevistas más allá de las variaciones que pudieran considerarse ordinarias o habituales, de acuerdo con la posición socioeconómica de la familia y la realidad social del momento, respecto a la situación fáctica que se tuvo en cuenta en el convenio extrajudicial o, en su caso, en la sentencia, sobrevenida con posterioridad a su adopción, sin perjuicio de las disposiciones contenidas en dicho acuerdo (arts. 90, párrafo tercero, 91, inciso final, 93 y 100 , en relación con el art. 147, todos del Código Civil ).

En el presente caso, nos encontramos con una sola cuestión a resolver en esta alzada a la que conducen inexorablemente los cinco motivos de recurso, y la misma trata de decidir, si como consecuencia del cambio en la custodia de uno de los dos hijos de los litigantes, Marcial , que desde la sentencia de separación de los cónyuges se atribuyó a la madre y ahora al padre, supone una alteración de las circunstancias cara a la modificación de la pensión alimenticia que era abonada por el padre, a razón de 300 €, más su correspondiente actualización, para cada uno de los dos hijos, hoy de 15 años el varón dicho y 14 años la hija, Laura, respectivamente.

El recurrente considera, que efectivamente se ha producido una alteración de las circunstancias, toda vez, que al otorgarse la guarda y custodia de su hijo Marcial , por el que abonaba la pensión de alimentos dicha, ahora, será la madre al que tenga que abonar igual cantidad, dando lugar a una compensación con la cantidad que a su vez debe abonar el padre por la hija, por lo que debería dejarse sin efecto la obligación de alimentos que recíprocamente recae sobre ambos progenitores y hacerse cargo cada uno del hijo cuya guarda tienen asignada.

Entendida así su acción, queda claro que a lo que aspira el demandante en este juicio es, en el fondo, a continuar satisfaciendo la pensión que venía abonando para su hija, cuya guarda continúa teniendo la madre, pero también a que en el futuro lo haga la madre a favor del hijo, cuya guarda y custodia ha pasado al padre, condición imprescindible implícita para luego aplicar la compensación impetrada.

Para que la pretensión del apelante tuviera éxito, sería necesario que se hubiese acreditado que los ingresos de ambos progenitores eran iguales o similares y por lo tanto, que la cuantía de los alimentos a pagar por cada litigante fuera igual, convirtiéndose ambos, por derecho propio en recíprocamente acreedoras y deudoras la una de la otra y, por lo tanto, concurriesen los presupuestos de la compensación, fijados en el art. 1.196 del C. Civil

En relación con la concepción y naturaleza de la institución del derecho de alimentos entre parientes, entre los que se encuentran los hijos, bien sean mayores o menores de edad, conviene recordar que descansa en principios de solidaridad familiar, alcanzando inclusive rango constitucional en lo concerniente a los hijos, según el artículo 39.2 y 3 de nuestra Carta Magna, que sin embargo viene a distinguir entre la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda, siendo doctrina reiterada del Tribual Supremo la de que dicho deber alimenticio subsiste hasta que el alimentista alcance la posibilidad de proveer por si mismo a sus necesidades, entendida, no como una mera capacidad subjetiva de ejercer profesión u oficio, sino como una posibilidad real y concreta en relación con las circunstancias concurrentes, debiendo emplear el hijo la debida diligencia en la búsqueda de un trabajo, so pena de perder el derecho, salvo que no haya aún terminado su formación académica por causa que no le sea imputable.

Asimismo, la pensión alimenticia, lo que también es doctrina constante de las resoluciones de esta Sala (por todas, AP Zamora S. nº 148 de 19/jun/2007 ) a favor de los hijos, que tiene por finalidad cubrir las necesidades de los mismos, para su determinación es necesario tener en cuenta no sólo los ingresos y caudal del que ha de prestarlos sino también las necesidades de los hijos, que vendrán determinadas, entre otros factores por su edad, sin olvidarse, que son ambos progenitores los que han de contribuir a satisfacer dichas necesidades, debiendo ser conscientes aquéllos, que la ruptura de la relación supondrá siempre unas pérdidas, que han de ser asumidas por ambos cónyuges, sin poder repercutirlas sobre los hijos, en cuanto sea posible, aunque lo cierto sea que siempre se verán afectados por el divorcio de sus padres.

La contribución de ambos progenitores a la pensión alimenticia a favor de los hijos es de naturaleza obligatoria y debe ser satisfecha en forma mancomunada y en cantidad proporcional a sus respectivos caudales, tal como reseñan las artículos 93 y 145 del Código Civil , y no tiene por finalidad el mantenimiento de un nivel de vida análogo al que la familia tenía constante matrimonio, ni la de compensar situaciones de desequilibrio económico, sino la de dar fiel cumplimiento a las necesidades alimenticias de los hijos, en el sentido que determina el artículo 142 del Código Civil , es decir, lo indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, como los gastos derivados de la educación e instrucción, obligación alimenticia de los hijos que se ve completada con la prestación en especie y directa que en el caso ambos progenitores deben igualmente soportar, señalando que dicha pensión debe satisfacerse sin descuentos por los días, que por razón de fines de semana, viajes o periodos vacacionales los hijos estén en compañía del otro progenitor, en su caso. Respecto de los gastos extraordinarios al no haber sido impugnada la resolución de instancia se ratifica lo resuelto sin perjuicio de recordar que han de ser comunicados previamente a los obligados, con expresión de la cuantía prevista o presentación de los presupuestos oportunos, y habrán de ser aceptados, salvo que resulte acreditada la urgencia de la decisión unilateral de quien en ese momento los tuviera en su compañía. En el caso de que estos gastos no sean aceptados por uno de los progenitores, procederá recurrir a la aprobación judicial.

Consta en autos que efectivamente que el menor Marcial ha pasado a convivir con su padre, permaneciendo la hija menor con la madre y, que según convenio regulador de la separación, el padre debía venir satisfaciendo la cantidad de 400 € por cada hijo, más el aumento derivado de la aplicación del índice corrector fijado, lo que supone una modificación de la situación anterior que repercute necesariamente en la fijación de las cargas económicas.

Acreditada la percepción de ingresos por cada uno de los cónyuges, sin que pueda establecerse una modificación sustancial de la situación económica de Jose Daniel que deba ser tenida en cuenta para reducir la pensión establecida, ni tampoco que pueda ser equiparada con la de Carolina , pese a que esta tenga un empleo estable y unos ingresos regulares, es por lo que, y de acuerdo con lo precedentemente expuesto y separándonos de lo resuelto por la Juzgadora de instancia, establecemos la existencia de la obligación de la madre respecto del hijo Marcial de pagar pensión alimenticia, proporcional a sus ingresos, que se fija en la cuantía de 150 €, revisable en los mismos términos que la de Laura, no compensable con la obligación del marido, pues ambos son meros perceptores de las mismas a favor de los hijos cuya custodia ostentan, y cuyo pago debe hacerse en la cuenta que designe el otro progenitor, y sin perjuicio, pues se trata de una cuestión distinta, lo que ambos puedan convenir respecto de la forma de hacer efectivo su pago en cumplimiento de sus respectivas obligaciones.

Lo precedentemente expuesto, de forma conjunta, contesta y resuelve, en nuestro concepto, los motivos de recurso alegados en el recurso de apelación interpuesto incluso la alegada incongruencia omisiva de la sentencia apelada, por otra parte inexistente al venir desestimada la pretensión de la parte de forma expresamente en su fundamentación, por lo que la falta de pronunciamiento expreso acerca de su procedencia en la parte dispositiva de la resolución implica su desestimación, que se estima en parte y en los términos precedentemente establecidos de ratificar todos los pronunciamientos de la sentencia impugnada y revocándola en cuanto no establecía la obligación de Carolina de satisfacer alimentos a favor de su hijo Marcial que se fija en la cantidad de 150 €, con todos los pronunciamientos inherentes de pago y de corrección.

TERCERO.- La estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por Jose Daniel , determina que no haya lugar a hacer especial imposición de las costas causadas en este recurso, a la luz de lo dispuesto en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

Con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Jose Daniel , debemos revocar y revocamos en parte la sentencia de fecha 25 de enero de 2.010 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia de Toro , en los autos de juicio de divorcio nº 521/2009, integrada por auto de aclaración de fecha 18 de febrero de 2010 , declarando que Carolina viene obligada a satisfacer a favor de su hijo Marcial la pensión alimenticia mensual de 150 € que deberá abonar en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que se designe por el recurrente Jose Daniel , con actualización anual conforme a las variaciones del IPC y con obligación de abonar los gastos extraordinarios por mitad, con expresa confirmación de los restantes pronunciamientos adoptados en la sentencia recurrida que declaran la disolución por divorcio del matrimonio celebrado entre Jose Daniel y Carolina y regulan los derechos de guardia y custodia de ambos hijos, visitas a favor del padre respecto de Laura y alimentos a favor de esta, en cuanto no se hayan visto modificados por lo resuelto en esta alzada; sin que haya lugar a hacer especial imposición de las costas causadas en esta alzada a ninguna de las precitadas partes litigantes.

Notifíquese esta resolución a las partes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.