Sentencia Civil Nº 115/2011, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 37/2011 de 16 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00115/2011

Rollo núm. 37/11

SENTENCIA Nº 115

ILMOS SRS.

PRESIDENTE:

Dña. María Rosa Rigo Rosselló.

MAGISTRADOS:

D. Guillermo Rosselló Llaneras

Dña. Catalina María Moragues Vidal.

Palma de Mallorca, a dieciséis de marzo de dos mil once.

VISTOS por la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos, juicio ordinario, seguidos

por el Juzgado de Primera Instancia nº 22 de Palma, bajo el nº 1.679/09, Rollo de Sala nº 37/11, entre partes, de una como

demandada - apelante TAYLOR WIMPEY DE ESPAÑA, S. A. U. (antes TAYLOR WOODROW DE ESPAÑA, S. A. U.),

representada por el procurador don Carlos Ginard Nicolau, y de otra, como actora - apelada don Alfredo y

doña Marí Juana , representada por el procurador don Alejandro Silvestre Benedicto, asistidas ambas de sus

respectivos letrados don Gonzalo Martínez Vidal y doña Elena Agote Diez.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. Magistrado D. Guillermo Rosselló Llaneras .

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada Jueza del Juzgado de Primera Instancia nº 22 de Palma, en fecha 8 de junio de 2010, se dictó sentencia, cuyo fallo dice: "Que estimando íntegramente la demanda, debo: a)Declarar y declaro resuelto el contrato de compraventa de vivienda objeto de este juicio. 2)Condenar y condeno a Taylor Wimpey de España SAU, (antes Taylor Woodrow de España, SAU) a que reembolse a don Alfredo y doña Marí Juana la cantidad de 173.340,00 euros que en su día le entregaron, más intereses devengados desde tal entrega al tipo del interés legal del dinero, debiendo los demandantes restituir a la demandada la vivienda en las mismas condiciones en que la recibieron.= Se imponen a la demandada las costas del juicio".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandada, que fue admitido, y seguido el procedimiento por sus trámites, se señaló para deliberación, votación y fallo 16 de marzo del presente año, quedando el presente recurso concluso para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen

PRIMERO.- El recurso interpuesto por la promotora-vendedora de la vivienda A 1 B del bloque A y dos plazas de aparcamiento del edificio en construcción denominado Portals Fase I, sito en la urbanización Costa d'en Blanes (Calvià), contra la sentencia que estima íntegramente la demanda interpuesta por los cónyuges compradores sobre plano de los indicados inmuebles, declarando resuelto el contrato de compraventa y condenando a la vendedora a reembolsar a los actores la cantidad de 173.340,00 euros, con más sus intereses legales, plantea en la presente alzada las siguientes cuestiones: a) si el cambio de diseño de la rampa de acceso a los aparcamientos, ejecutado según el arquitecto proyectista y dentro de lo previsto en la cláusula III del contrato de compraventa, carece de relevancia para declarar la resolución del contrato; b) si la cláusula por la que la promotora se reserva la posibilidad de modificar el proyecto es abusiva; c) si es conforme a derecho declarar de oficio la nulidad de dicha cláusula de considerarse abusiva.

SEGUNDO.- Para la adecuada resolución de los motivos de impugnación se debe partir de los hechos que declara probados la sentencia de la instancia, incólumes en esta alzada al no haber sido impugnados por la mercantil recurrente puesto que en el escrito del recurso se limita a efectuar unas interesadas matizaciones que carecen de fundamento, destacando de los mismos la entrega por la promotora vendedora a la firma del contrato de un plano que reflejaba la configuración del edifico a construir en el que se mostraba el trazado de la rampa de acceso a la zona de aparcamiento, que tenía su acceso en un lateral del edificio, a pesar de que la vendedora tenía conocimiento que el proyecto del que el plano formaba parte no había sido aprobado por el Ayuntamiento debido precisamente a la ubicación de la rampa de acceso a la zona de aparcamientos, y que tenía presentado un proyecto de modificación que contemplaba un nuevo recorrido de la rampa para acceder a los aparcamientos por debajo de la terraza de la vivienda adquirida por los actores a los que no informó hasta finales de 2008.

TERCERO.- Dicho lo anterior, al razonar el primer motivo sostiene la entidad vendedora, en primer lugar, que el cambio de diseño y ubicación de la rampa de acceso a la zona de aparcamientos carece de relevancia por cuanto no impide que la terraza de la vivienda adquirida por los Sres. Alfredo Marí Juana tenga vistas a la piscina y zona ajardinada y, además, se hallan a una cota muy inferior a la de dicha terraza que no le resta privacidad.

La tesis no se comparte puesto que, en primer término, resulta indiscutido que el cambio de diseño y ubicación de la rampa supone un incumplimiento de lo pactado en el contrato conforme a los planos que se entregaron a los compradores en los que la rampa se ubicaba en un lateral del edificio y la terraza de la vivienda miraba sobre la zona ajardinada, y ello teniendo conocimiento la promotora-vendedora que el Ayuntamiento había rechazado dichos planos por no cumplir la rampa la normativa urbanística, hecho que ocultó a los compradores y que por sí sólo pone de manifiesto la importancia del cambio efectuado que afecta a la vivienda al tener la entrada de los aparcamientos situada debajo de la terraza, y, además, porque eran los adquirentes los que debían decidir si les afectaba o no el cambio efectuado unilateralmente por la vendedora, en contra de lo dispuesto en el artículo 1.256 del Código Civil que veda dejar el cumplimiento de los contratos al arbitrio de uno de los contratantes.

En segundo lugar, afirma la recurrente en el motivo que se analiza que el hecho de no haber puesto en conocimiento de los compradores al suscribir el contrato el cambio de la rampa no vulnera el derecho de información a suministrar en la compraventa de viviendas que regula la Ley 26/1984, de 19 de julio, de Defensa de los Consumidores y Usuarios y el Decreto 515/1989, de 21 de abril, sobre Protección de Consumidores en cuanto a la información a suministrar en la Compraventa y Arrendamiento de Viviendas.

Para el examen de la expresada cuestión es preciso tener en cuenta, como tiene dicho este tribunal en su Sentencia de 11 de junio de 2008 , "que la misma tiene una legislación específica contenida en el Real Decreto 515/1989, de 21 de abril , sobre Protección de los Consumidores en cuanto a la información a suministrar en la Compraventa y Arrendamiento de Viviendas, y que por lo tanto no puede ser obviada, en dicho sentido, ya en la exposición de motivos que precede a su articulado se indica que "La Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, consagra como un derecho básico de los consumidores y usuarios "la información correcta sobre los diferentes productos o servicios" y la educación o divulgación para facilitar el conocimiento sobre su adecuado uso, consumo o disfrute (artículo 2.1 .d) señalando expresamente que éste, junto con los demás derechos de los consumidores y usuarios, serán protegidos prioritariamente cuando guarden relación directa con productos o servicios de uso común, ordinario y generalizado (artículo 2.2 ). La vivienda constituye en la actualidad uno de estos productos de uso ordinario y generalizado. Su utilización mediante compra o en arrendamiento, constituye una actividad no sólo cotidiana, sino de gran trascendencia en la vida del consumidor. La propia Ley 26/1984 , parece entenderlo, como se desprende del hecho significativo de la mención expresa a la vivienda en tres de sus artículos que son: Los artículos 5.2.j), 10.1 c) y 13.2 en los que se tratan aspectos como los materiales de construcción, gastos que pueden repercutir en el comprador y documentación a entregar en la adquisición de una vivienda. El presente Real Decreto, surge así ante la necesidad de regular de forma sistemática un aspecto de especial trascendencia para el consumidor o usuario, como es la información que ha de serle suministrada en la adquisición o arrendamiento de una vivienda"; especificando en el artículo 1 cual es su ámbito de aplicación al concretar que "El presente Real Decreto es de aplicación a la oferta, promoción y publicidad que se realice para la venta o arrendamiento de viviendas que se efectúe en el marco de una actividad empresarial o profesional, siempre que aquellos actos vayan dirigidos a consumidores, conforme a los términos del artículo primero apartado 2 y 3, de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios"; determinando el artículo 2 cuales son las condiciones mínimas a que debe ajustarse la publicidad al disponer que "Sin perjuicio del cumplimiento de la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad , toda oferta, promoción y publicidad dirigida a la venta o arrendamiento de viviendas se ajustará a las verdaderas características, condiciones y utilidad de la vivienda, expresando siempre si la misma se encuentra en construcción o si la edificación ha concluido"; y exigiéndose en el artículo 3 que "1 . La oferta, promoción y publicidad dirigida a la venta o arrendamiento de viviendas se hará de manera que no induzca ni pueda inducir al error a sus destinatarios de modo tal que afecte a su comportamiento económico, y no silenciará datos fundamentales de los objetos de la misma. 2. Los datos, características y condiciones relativas a la construcción de la vivienda, a su ubicación, servicios e instalaciones, adquisición, utilización y pago que se incluyan en la oferta promoción y publicidad serán exigibles aun cuando no figuren expresamente en el contrato celebrado", luego es evidente que dicha legislación específica, no puede ser obviada, sino que necesariamente ha de ser aplicada a los supuestos expresamente previstos en ella.

El Tribunal Supremo en su sentencia de 25 de enero de 1977 que amparó al comprador de un piso que "al prestar su conformidad en la adquisición" se atenía "a los folletos impresos de propaganda difundidos por la empresa constructora", pues "siendo muy parco el contrato privado suscrito por las partes en sus elementos descriptivos, es lógico... que el adquiriente del piso se atenga a lo prometido en los folletos de propaganda, de acuerdo con el principio de buena fe proclamado en el artículo 1258 del Código Civil al creerlos, con fundamento, vinculantes para la empresa...".

La Sentencia de 9 de febrero de 1981 entendió incluidas en el contrato la zona deportiva y piscina porque "la pública oferta de venta lo comprendía" y lo que sirvió de público y general ofrecimiento indudablemente y en tanto no se excluya expresamente, es comprendido con base a esa oferta y por tanto en manera alguna supone interpretación errónea del articulo 1253 en relación con el 1283, ambos del Código Civil .

La Sentencia de 7 de noviembre de 1988 dice que "la publicidad sobre un objeto aun no existente, forma parte esencial de la oferta, como se reconoce por la doctrina y ha venido a proclamar el artículo 8 Ley 26/1984 , general para la defensa de los Consumidores y Usuarios, y origina responsabilidad en el oferente".

La Sentencia de 20 de enero de 1989 toma en cuenta la descripción de calidades que el promotor-constructor hizo en los anuncios publicitarios y afirma que ello "permite al juzgador concluir de una parte, en la decisiva influencia de la publicidad" sobre la conducta y voluntad de los actores al contratar y, de otra en la existencia de defectos y omisión de detalles de la obra entregada, respecto del ofrecido públicamente y contemplado en las memorias descriptivas y contratos correspondientes".

La Sentencia de 21 de julio de 1993 señala "la obligación exclusiva de la promotora a finalizar la obra de modo que reúna las características constructivas ofrecidas públicamente a los futuros compradores, conforme a lo establecido en los artículos 1096, 1101, 1256 y 1258 del Código Civil y artículo 8 de la Ley General para la defensa de los Consumidores y Usuarios".

La Sentencia de 11 de noviembre de 1996 tras recoger el resumen jurisprudencial que antecede declara que, bien por la vinculación de la oferta, ya por la Ley General de protección de Consumidores y Usuarios, sea por los artículos generales sobre obligaciones y contratos, no se puede prescindir de los folletos de propaganda aportados a los autos ya que se trata de documentos que contienen actividad publicitaria con intención de atraer clientes (artículo 2 del Estatuto de Publicidad ), constituyendo una clara oferta, de forma que al no entenderlo así se infringen los artículos 57 de la Ley de Consumidores , el principio de la buena fe y el artículo 1283 , debiendo tal publicidad integrar los contratos, pues para que no fuese así tenía que excluirse expresamente de los mismos el contenido de los folletos, sin que para tal consideración fuere necesario apreciar engaño o fraude, extremos que no requieren el artículo de la Ley de Consumidores, en relación con el Real Decreto 515/1989 de 21 de abril ".

En el caso es evidente que la vendedora vulneró el principio de información al entregar a la firma del contrato y formando parte del mismo unos planos de la futura vivienda que sabía que no iban a ser aprobados, sin advertirlo a los compradores, lo que supone un incumplimiento esencial que justifica la resolución de la compraventa de la vivienda al afectar el cambio de ubicación de la rampa y acceso a la zona de aparcamiento a un elemento común y de servicio accesorio a la vivienda en fase de ejecución, y sin que obte a ello que no se hubiera notificado a la promotora la resolución del Ayuntamiento, como pretende al desarrollar el motivo, puesto que lo importante es que ocultó el cambio a los compradores que no lo aceptaron, pues como dice la reciente S.T.S. de 15 de marzo de 2010 "La defensa del consumidor en la adquisición de una vivienda, se articula a través un conjunto de normas previas y posteriores al contrato, que tienen que ver con garantía de una información precisa sobre lo que va a ser objeto de la venta y que va a obligar al vendedor a adecuarse a la normativa publicitaria en vigor, veraz y no engañosa, en el particular relativo a las características físicas y jurídicas de la vivienda. Se trata de un contrato que cae por sus características dentro del ámbito de aplicación de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, vigente en el momento de la adquisición (en la actualidad: arts. 60 y 61,1 TRLGDCU), que aparece desarrollado en el art. 3,2 RD 515/1989, de 21 abril , con evidentes reflejos constitucionales, en el que la oferta en un sentido amplio, incluida la publicitaria y, con mayor razón, el documento contractual, determinan el derecho del comprador a recibir, a costa del vendedor, la copia de diversos documentos sobre el objeto y precio del contrato. Se trata, en definitiva, de que tenga una representación cumplida de lo que va a adquirir y que el vendedor asuma la obligación esencial y constitutiva de entregar al comprador la cosa vendida, una vez que ésta ha alcanzado existencia real y física cumpliendo de esa forma lo ofertado en la memoria de calidades y en la publicidad que se integran en el contenido del contrato".

Se desestima el motivo.

CUARTO.- En el segundo motivo considera la recurrente que la cláusula por la que se reservaba la posibilidad de modificar el proyecto inicial no es abusiva, ya que la modificación queda siempre sometida al control del arquitecto proyectista y tiene como finalidad subsanar problemas técnicos y siempre la de mejorar el proyecto.

La cláusula en cuestión no se acredita que fuera negociada individualmente sino que fue predispuesta por la promotora vendedora y, como tal, sometida a las previsiones de la legislación de protección de los consumidores, que si se califica de abusiva conlleva su nulidad radical y se tiene por no puesta.

Pues bien, la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 1998 consideró abusiva la cláusula que permite a la constructora modificar la construcción, y la de 23 de marzo de 1999 dice que " no resulta admisible el alegato de que los adquirentes de los pisos aceptaron, al suscribir los respectivos contratos privados, que la empresa «Agofer, S.A.» pudiera realizar las reformas que estimase oportunas en la ejecución de los bloques en construcción; dichas cláusulas constituyen en la mayoría de los supuestos abusivas fórmulas de adhesión que el adquirente acepta en una situación de desigualdad contractual". Pues bien, la indicada cláusula debe calificarse de abusiva al consistir en una modificación unilateral del contrato por parte de la vendedora al no cumplir el proyecto inicial entregado a los compradores la normativa urbanística, realizando el cambio sin informar a los compradores de la necesidad de cambiar la ubicación de la rampa y entrada a la zona de aparcamientos, sin prueba alguna que dicho cambio no aceptado por los adquirentes de la vivienda suponga una mejora del proyecto al suprimir parte de la zona común ajardinada y dar acceso a los aparcamientos por debajo de las terrazas de las viviendas, como se afirma en el motivo.

En definitiva, la modificación de la rampa y acceso supone obligar a los compradores a recibir una cosa distinta de la contratada o aliud pro alio, que justifica la resolución del contrato.

Por todo lo expuesto procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia apelada por sus propios fundamentos.

QUINTO.- Que con respecto a las costas y de acuerdo con lo previsto en el artículo 398 de la L.E.C . procede imponer las de esta alzada a la parte apelante, al ser desestimado íntegramente el recuso.

Fallo

1) QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el RECURSO DE APELACION interpuesto por el procurador don Carlos Ginard Nicolau, en nombre y representación de TAYLOR WIMPEY DE ESPAÑA, S. A. U. (antes TAYLOR WOODROW DE ESPAÑA, S.A.U.), contra la sentencia de fecha 8 de junio de 2010, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 22 de Palma, en los autos juicio ordinario, de los que trae causa el presente Rollo, y, en consecuencia, DEBEMOS CONFIRMARLA y la CONFIRMAMOS en todos sus extremos.

2) Se imponen las costas de esta alzada a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevar certificación al Rollo de la Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido en audiencia pública la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado D. Guillermo Rosselló Llaneras ; Ponente que ha sido en este trámite, en el mismo día de su fecha, de lo que certifico.