Sentencia Civil Nº 115/2011, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 1130/2009 de 22 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DOS DE ESTEPONA.

JUICIO ORDINARIO SOBRE RECLAMACIÓN DE CANTIDAD.

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚMERO 1130/2009.

SENTENCIA NÚM. 115

Iltmos. Sres.

Presidente

D. Hipólito Hernández Barea

Magistrados

Dª Inmaculada Melero Claudio

Dª María Teresa Sáez Martínez

En Málaga, a 22 de marzo de dos mil once.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Dos de Estepona, sobre reclamación de cantidad, seguidos a instancia de la entidad "Construcciones y Estructuras Maelma S.L." contra la mercantil "Proyectados y Revestimientos Rodríguez S.L." y la aseguradora "La Estrella S.A."; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia dictada en el citado juicio. Habiendo desistido la actora frente a la entidad "Tabiques y Cubiertas Toledo S.L.".

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Dos de Estepona dictó sentencia de fecha 31 de julio de 2008 en el juicio ordinario del que este Rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así:

"DESESTIMAR la demanda interpuesta por la procuradora Dª. Presentación Garijo Belda en nombre y representación de la mercantil CONSTRUCCIONES Y ESTRUCTURAS MAELMA SL, contra PROYECTOS Y REVESTIMIENTOS RODRÍGUEZ SL y la entidad aseguradora LA ESTRELLA, y en su virtud ABSOLVER a las codemandadas de todas las pretensiones ejercitadas en su contra, con condena en costa a la parte actora."

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la representación de la demandante, el cual fue admitido a trámite dándose traslado del escrito en el que constan los motivos y razonamientos del mismo a la otra parte para que en su vista alegase lo que le conviniese. Cumplido el trámite de audiencia se elevaron los autos a esta Audiencia, y tras su registro se turnaron a ponencia quedando pendientes de deliberación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Hipólito Hernández Barea. Habiendo tenido lugar la deliberación previa a esta resolución el día 13 de diciembre de 2010.

Fundamentos

Aceptando los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

PRIMERO.- Considerando que por la representación procesal de la parte apelante se solicitó la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra en esta alzada que, estimando íntegramente los pedimentos realizados en la demanda, condenase a las codemandadas a abonar la totalidad de las cantidades reclamadas, con los pronunciamientos que le son inherentes. Entiende la apelante que la resolución recurrida no es ajustada a derecho al haber errado en la apreciación de la prueba practicada, y así es de ver que la afirmación de que la codemandada "Proyectados y Revestimientos Rodríguez S.L." fue subcontratada por la demandante para la aplicación del yeso sobre la tabiquería de las viviendas sitas en la urbanización que se estaba construyendo en C/ Camino Padre Cura de Estepona es hecho que no ha sido discutido por la codemandada. Luego puede concluirse que "Proyectados y Revestimientos Rodríguez S.L." se comprometió con la demandante a efectuar un trabajo en la obra, por el que recibió la cantidad de dinero que se pactó en su día. Es decir, se trataba de un contrato con obligaciones recíprocas y la demandante cumplió con su obligación puntualmente. "Proyectados y Revestimientos Rodríguez S.L." había sido contratada por su especialización en aplicaciones de yeso, y también se había contratado con la codemandada, hecho que tampoco se discute, el suministro del material necesario para enyesar la pared. Por esta especialización es por lo que se presume la experiencia y profesionalidad del personal que trabaja para dicha empresa, que posee los conocimientos adecuados para determinar cual debe ser el tipo de yeso a aplicar y la forma de aplicación del mismo. También es un hecho no discutido que se produjeron desprendimientos de yeso en bastantes de las paredes en las que fue aplicado por la codemandada, aunque no en todas, que ocasionaron a la demandante un gasto de 47.764'47 euros. Al momento de celebración de juicio se produjeron circunstancias ajenas a la voluntad de la demandante por las que la letrada que dirigía el pleito no pudo acudir al acto de la vista, ni tampoco lo hizo el Arquitecto Técnico Sr. Felicisimo por olvido, por lo que no pudo ratificar su informe pericial en el que se concluía que el problema debía estar en la aplicación del yeso. Dicho informe fue impugnado por la codemandada y por ende declarado sin valor probatorio. Sin embargo fue admitido el informe de los laboratorios "Vorsevi S.A." que determina con claridad que no aparecen indicios negativos en los materiales empleados que justifiquen la caída del yeso, si bien los valores de adherencia de tal material se presentan como anormales. Si se analiza el apartado cuarto del informe de los laboratorios, titulado "Comentarios", se comprueba que en el párrafo primero se analizan las piezas de cerámica y se concluye que tienen buena disposición para la adherencia del revestimiento. En el párrafo segundo de dicho apartado se analiza el yeso, y es aquí donde se hace constar que los valores de adherencia no son normales: únicamente una de las cuatro muestras de yeso arrojó valores de adherencia normales. Esto se ha interpretado por el Juez de forma errónea, ya que el resultado de estas pruebas no puede llevar a concluir que el problema está en la tabiquería cerámica sobre la que se aplica, pues expresamente se establece por "Vorsevi" que las piezas son idóneas. Analizando otra prueba que sí fue admitida, como es el informe pericial aportado por la codemandada "La Estrella" - ratificado por el perito Sr. Lorenzo -, indica que los daños se localizan en la tabiquería de gran formato, resaltando que el 90% de los daños se localiza en las zonas en las que se ha empleado este tipo de material. Esto quiere decir, a sensu contrario, que el 10% de los daños se encuentra en tabiques en los que no se ha utilizado el gran formato. Este hecho es suficiente, en opinión de esta parte, para descartar que la causa de los daños se deba a la elección del gran formato para realizar la tabiquería interna, pues el yeso también se ha desprendido en otras zonas. Debe tenerse en cuenta que la mayoría de la tabiquería interior de la edificación se realizó con "gran formato", luego es lógico pensar que la mayoría de los desprendimientos de yeso fueran en ese tipo de formato, lo que no implica que el material fuera defectuoso. Por tanto, si se produjeron daños en otros lugares en los que no se había usado gran formato, no puede deberse más que a defecto en la ejecución del tendido de yeso. La sentencia recurrida hace constar que el perito Sr. Lorenzo descarta un error en la aplicación del yeso, porque a su juicio la tabiquería de gran formato no permite una buena adhesión del yeso; sin embargo, la tabiquería de gran formato no presentaba problema alguno, según el informe de los laboratorios; de hecho no es un material nuevo sino que lleva empleándose en construcción desde hace muchos años. A la codemandada, como empresa especializada en la aplicación de yesos, se le presumen los conocimientos necesarios para saber cómo se ha de aplicar el yeso en los distintos tipos de formatos. El perito Sr. Lorenzo afirma haber apreciado como los encuentros de tabiquería y las esquinas estaban reforzados para absorber posibles movimientos estructurales. También reconoce expresamente que este tipo de formato tiene una forma específica de trabajar sobre él, luego es evidente que en una operación en la que intervienen como factores los materiales y la aplicación de los unos sobre los otros, si los materiales son idóneos, la única causa del desprendimiento, es la errónea forma de ejecutar los trabajos de yeso. En definitiva, se hizo mal el trabajo por la codemandada. En este punto debe decirse que compareció al acto de la vista Don Carlos , arquitecto técnico de la obra, que reconoció la amistad íntima que le une con el gerente de la codemandada "Proyectados y Revestimientos Rodríguez S.L.". Y a mayor abundamiento, la codemandada realizó los trabajos de reparación de los trozos desprendidos, cobrándolos nuevamente a la demandante, poniendo más diligencia esta vez en su actuación, pues no se ha cambiado el ladrillo de gran formato, ni se han reforzado esquinas o uniones de tabiques, y sin embargo el yeso esta vez no se ha desprendido. Por último añadió la apelante que los medios probatorios que fueron admitidos en la primera instancia y cuya práctica no pudo llevarse a cabo por causa no imputable a esta parte como proponente resultan de inexcusable práctica en la presente instancia.

SEGUNDO.- Considerando que por la representación de la entidad "Proyectados y Revestimientos Rodríguez S.L.", como parte apelada, se pidió la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos de derecho, con estimación de la oposición, sobreseyendo el trámite y declarando la firmeza de la sentencia apelada con imposición de las costas de esta instancia a la recurrente; añadiendo con carácter previo que es incoherente solicitar el recibimiento a prueba en esta segunda instancia, aduciendo que tales pruebas fueron admitidas en la primera instancia y no se pudieron practicar por causa no imputable a la recurrente, cuando lo cierto es que ni la Letrada de la recurrente, ni el Arquitecto Técnico Don. Felicisimo , acudieron el día señalado al juicio, por lo que habrá de convenirse en que no se practicaron por causa imputable a dicha recurrente. En cuanto a los argumentos del recurso, la recurrente dice que es un hecho no discutido que se produjeron desprendimientos de yeso en bastantes de |as paredes en las que fue aplicado por la codemandada, aunque no en todos, que ocasionaron un gasto a la actora de 47.764'47 euros. En este sentido nuestro Derecho regula de manera clara cual es el camino que hay que seguir ante una obra mal ejecutada, sin que esta afirmación constituya ninguna admisión de que la demandada hubiera ejecutado mal dicha obra. Efectivamente, el artículo 1098 del Código civil establece que si el obligado a hacer alguna cosa no la hiciere, o si la hiciere contraviniendo el tenor de la obligación, se mandará ejecutar a su costa. Es claro que la recurrente debió haber requerido a la recurrida para que realizara las reparaciones que hubieran sido necesarias, y no acometer directamente ella tales reparaciones, máxime cuando las supuestas deficiencias aparecieron durante el mes de enero de 2005 y la recurrida estuvo trabajando en aquella obra hasta el día 19 de abril de ese año 2005, si bien tales trabajos eran ajenos a la colocación de yeso. Hubiera sido lo correcto requerir a quién aun estaba trabajando en la obra para la realización de las reparaciones necesarias. También alega que ni la Letrada ni el Arquitecto Técnico asistieron al acto del Juicio, por lo que ninguna prueba se pudo practicar a instancia de la recurrente, pero olvida que se había impugnado el informe del Sr. Felicisimo y también se habían impugnado los documentos 7 a 10 de los acompañados por la recurrente a su escrito de demanda, así como las facturas supuestamente pagadas por la recurrente por la supuesta reparación. Queda solo el informe emitido por "Vorsevi" y la declaración del testigo, Arquitecto Técnico, Sr. Carlos , ya que la documental requerida por esta parte (el original del libro de ordenes e incidencias de la obra objeto del pleito), no ha sido aportada de contrario. El informe de "Vorsevi" concluye que no aparecen indicios negativos en |os materiales empleados que justifiquen su caída, y el testigo depuso en el sentido de que ninguna responsabilidad tenía la recurrida en el desprendimiento de parte del yeso de la obra. Pero es más, el perito Sr. Lorenzo descarta un error en la aplicación del yeso, porque a su juicio la tabiquería de gran formato no permite una buena adhesión del yeso. Por otra parte, indica la apelante que esta parte realizó los trabajos de reparación de los trozos desprendidos, cobrándolos nuevamente, y que "esta vez debieron poner más diligencia en su actuación pues no se ha cambiado el ladrillo de gran formato, ni se han reforzado esquinas o uniones de tabiques y sin embargo el yeso esta vez no se ha desprendido". Tal afirmación es falsa y así queda acreditado con la documental aportada de contrario junto con la demanda y con las manifestaciones de ésta. Efectivamente, en la demanda se dice: "...así como los justificantes de gastos que a continuación se detallan y que suman la cantidad real reclamada". Pues bien, los demás documentos no tiene nada que ver con las facturas de 2003, de 2004 y de 2005 de esta parte, que son 19 mensuales y correlativas desde el mes de octubre de 2003 hasta el mes de abril de 2005, y nada tienen que ver con la supuesta reparación de las supuestas deficiencias que se le imputan a esta parte recurrida. Por la representación de la entidad aseguradora codemandada, "La Estrella S.A.", también como parte apelada, se pidió igualmente la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos de derecho, con desestimación del recurso de apelación interpuesto de contrario y condena de la apelante al pago de las costas causadas en el recurso. En su opinión la apelante pretende realizar una apreciación absolutamente subjetiva del resultado de la prueba practicada pretendiendo tergiversar su contenido y resultado, justa y objetivamente valorado por el Juzgado. Con independencia del resultado de los informes periciales, parece a esta parte de especial trascendencia el contenido de la testifical-pericial de Don Carlos y ello pese a que en el escrito de recurso se pretende ahora resaltar una relación de amistad de dicho señor con la codemandada, aunque no se procedió a su tacha oportunamente, por lo que la valoración de su testimonio queda sometida a la apreciación del juzgador y no de la parte recurrente. A mayor abundamiento, su valoración técnica podría incluso hacerle incurrir en responsabilidad, por lo que cabría concluir que el testigo ha sido veraz, conciso y consecuente. En cualquier caso no puede ser una coincidencia que dicha apreciación técnica coincida absolutamente con la apreciación del perito Don. Lorenzo . Y se pretende igualmente conceder ahora un valor absolutamente distinto al informe aportado con la demanda, concretamente el de "Vorsevi S.A.", que en su conclusión final indicaba que no aparecían indicios negativos en los materiales empleados que justificaran su caída, lo que llevó precisamente a la parte actora a afirmar en su demanda que el análisis realizado por "Vorsevi S.A." no obtuvo un resultado determinante, por lo que se vio obligada a demandar a la asegurada en "La Estrella" y a la entidad "Tabiques y Cubiertas Toledo S.L.". Es ahora cuando se pretende obtener unas conclusiones absolutamente opuestas al contenido de dicho informe, evidentemente de forma interesada y subjetiva. Respecto a la pericial en que ahora se insiste, aunque el perito hubiese acudido al acto del juicio no hubiera podido ser interrogado ante la ausencia de la parte proponente; y la inasistencia del perito al juicio tampoco es defecto imputable al Juzgado ya que, como consta en el acta de la audiencia previa, la parte actora se comprometió a su presentación el día del juicio. Idéntico razonamiento cabría realizar respecto al testimonio del Sr. Cosme , a cuya presentación igualmente se comprometió la parte actora. Más sorprende que el escrito de recurso pretenda la condena de la aseguradora "La Estrella S.A.", y guarde absoluto silencio sobre las alegaciones de esta parte en cuanto al inicio de los efectos del contrato de seguro, que nunca podrá ser anterior a la fecha de la celebración del mismo. Es evidente que la Compañía de Seguros nunca puede ser responsable de unos trabajos realizados en su mayor parte cuando no se había contratado aun seguro alguno. Por otra parte, el apartado 2 de las exclusiones específicas de la garantía de responsabilidad civil contenidas en el contrato de seguro aportado excluía los daños sufridos por las obras e instalaciones que sean objeto de la actividad empresarial del asegurado. En definitiva, esta parte no cubría el riesgo consistente en el cumplimiento defectuoso de sus trabajos, sino los daños que tales trabajos pudieran ocasionar.

TERCERO.- Considerando que, con carácter previo a entrar en el fondo del asunto, debe ratificar la Sala el auto de fecha 25 de febrero de 2010 dictado en el trámite del rollo de apelación que, en base a lo establecido en el artículo 460 de la LEC , negó en esta segunda instancia la práctica de las pruebas que proponía la apelante. Ciertamente la parte demandante y ahora apelante alegó que, habían sido admitidas en la audiencia previa tanto la testifical-pericial del Sr. Felicisimo como la testifical del Sr. Cosme , y que no se practicaron por causa no imputable a ella como promotora de ambas declaraciones. Comprobó entonces la Sala, a los solos efectos de su admisión, y ahora lo ratifica al resolver sobre la apelación planteada, que la lectura atenta del acta del juicio llevaba a conclusión muy distinta a la alcanzada por la apelante en su escrito de interposición de recurso. Y es que, no solo consta la admisión de ambas pruebas, sino también que la actora, como proponente entonces, se hizo cargo de la comparecencia de ambos testigos; sin perjuicio de que, además, una de las demandadas aportara a los autos el domicilio del Sr. Cosme . Sin embargo, la incomparecencia de ambos en el acto del juicio oral - que en un principio hubiera permitido una nueva citación a instancia de parte - coincidió con la incomparecencia también de la Letrada de la demandante, por lo que, no solo no insistió en la propuesta de tales pruebas como diligencias finales y no cursó la oportuna protesta o nueva solicitud, sino que su ausencia no puede eximir a la parte demandante de su responsabilidad en el hecho de que tales pruebas - admitidas por el Juez a su instancia - no se practicasen en el juicio. Procedió entonces desestimar su admisión y práctica en esta alzada, y procede ahora no tener dichas pruebas en cuenta, ni siquiera las alegaciones que sobre ellas se hagan, al resolver la apelación sobre el fondo del litigio.

CUARTO.- Considerando que la acción ejercitada en la demanda se sustenta en que la mercantil actora fue contratada para la ejecución material de determinadas obras de construcción en la urbanización "Jardines de los Cármenes" en la localidad de Estepona; y en que, como contratista a su vez subcontrató a la codemandada "Proyectados y Revestimientos Rodríguez S.L." para la aplicación de yeso sobre la tabiquería de las viviendas. Reclama a la demandada y a su aseguradora determinada cantidad porque, al concluir los trabajos de construcción y estando cercana la fecha de su entrega a la propiedad, aparecieron fisuras en los yesos en varias viviendas, viéndose la demandante obligada a reparar a su costa tales daños, lo que le supuso unos gastos cuantificados en 47.764'47 euros. Alegó la actora que los referidos perjuicios tuvieron su origen en un actuar negligente de la demandada, por lo que ejercitó la acción de responsabilidad contractual del artículo 1101 del Código Civil . Las demandadas se opusieron a las pretensiones de la actora alegando falta de prueba de los daños y que, en todo caso, no se debieron a la hipotética defectuosa ejecución de los trabajos, sino a la errónea elección de la superficie sobre la que debía aplicarse el yeso, lo cual era competencia exclusiva de la Dirección facultativa de la obra. Además la aseguradora alegó que la póliza de seguro no había entrado en vigor hasta ya comenzada la obra y que no cubría los perjuicios reclamados. La legitimación pasiva de la aseguradora, por sistemática procesal, no puede estudiarse antes de establecer en esta segunda instancia la responsabilidad de la entidad en ella asegurada. En consecuencia, la Sala ha de analizar, en primer lugar, el alegado error del juzgador en la apreciación de la prueba por ser el argumento esencial del recurso de apelación. En este sentido el examen de la sentencia revela a este Tribunal que el Juez "a quo", de manera motivada y justificada, opta por preferir el dictamen emitido por el perito de la demandada - Don. Lorenzo - para determinar los daños existentes y su origen, frente a la pericial aportada por la actora. Y por ello debe procederse ahora a analizar de nuevo, bajo este prisma, la prueba pericial practicada. Tras aportar la demandante un informe pericial elaborado por el laboratorio "Vorsevi S.A.", une también a la demanda un informe pericial realizado a su instancia por Don. Felicisimo , arquitecto técnico, que concluye, en base a los resultados de los análisis del laboratorio "Vorsevi", según expone en el dictamen, que "el problema pudo estar en la aplicación del yeso sobre la tabiquería cerámica". El Juez señala que dicho perito no acudió al acto de la vista del juicio para ratificar su informe, y que en el escrito no se contienen los razonamientos que llevan al perito a entender que el problema se encuentra en la aplicación del yeso, ni se explica técnicamente dicho problema. Por ello concluye lógicamente el juzgador que el citado dictamen pericial, que fue impugnado por la parte demandada, posee nulo valor probatorio. El análisis del laboratorio indica que no aparecen indicios negativos en los materiales empleados que justifiquen la caída del yeso, pero añade que los "valores de adherencia" del material se presentan como anormales. Estudia luego el juzgador el dictamen pericial solicitado por la aseguradora codemandada que, emitido y ratificado a presencia judicial por Don. Lorenzo , afirma la existencia de "falta de adherencia" entre el revestimiento de yeso y el soporte de cerámica, así como que los daños se localizan en la tabiquería gran formato, que no permite una buena adhesión del yeso porque, por sus dimensiones, no puede absorber los movimientos estructurales del edificio, dando lugar a la aparición de fisuras; lo cual lleva a este perito a descartar un error en la aplicación del yeso y a afirmar que la responsabilidad corresponde a la Dirección de la obra en cuanto decidió emplear la citada tabiquería de gran formato y autorizó la aplicación de yeso en la misma. El juzgador establece así como conclusión, acertada a juicio de esta Sala, que el del Sr. Lorenzo es el único de los informes periciales obrantes en autos que señala las causas de la aparición de las fisuras y que expone los razonamientos que conducen al perito a las conclusiones que establece. Y añade el Juez que tales conclusiones se ven respaldadas por el informe elaborado por los laboratorios "Vorsevi S.A." en tanto sus pruebas demuestran la mala adherencia del yeso a la superficie cerámica, y por el testimonio de Don Carlos , arquitecto técnico contratado en la obra en cuestión, que afirmó que el problema del yeso sólo afectó al gran formato, pero que ignoraba la causa por la que el yeso no se fijaba en esa superficie, y que, en su opinión, no existió defecto o error alguno en la ejecución de los trabajos que pudieran imputarse a la codemandada. De lo anteriormente expuesto y atendiendo a lo dispuesto en el artículo 346 de la LEC , en relación con el artículo 217 del mismo texto legal , el informe que, de manera acertada, se tiene en cuenta por el Juez con carácter predominante a los otros dos, es el dictamen pericial aportado por la parte demandada, ya que el informe emitido por el laboratorio lo completa y justifica y el del perito de la parte demandante no se puede tomar en consideración debido a la ausencia en el mismo de criterios concretos de valoración, y a que no pudo ser ratificado en el juicio ni se sometió su autor a las preguntas y aclaraciones de las partes en litigio. Establece el artículo 348 de la LEC , antes citado, que el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica como criterio rector de la valoración de la prueba pericial por los órganos jurisdiccionales, lo que implica que la pericia es de apreciación libre - conforme a innumerables sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo, entre ellas las 16 de noviembre de 1999 y 16 de octubre de 2000 , a las que han sucedido otras muchas - y que el juzgador no está obligado a sujetarse al dictamen pericial, no permitiéndose la impugnación casacional de la valoración realizada a menos que sea contraria en sus conclusiones a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica, que no es el caso de autos. En orden a precisar cual fuere el contenido de la norma o referencia de conducta valorativa, que la doctrina denomina "reglas de la sana critica" y que como módulo valorativo introduce el artículo 348 de la LEC , la jurisprudencia ha ofrecido varias nociones que, en definitiva, las vinculan bien a principios lógicos, bien a reglas nacidas de la experiencia. Así, se ha identificado con las más elementales directrices de la lógica humana, con "normas racionales", con el sentido común, con las normas de la lógica elemental, o con las reglas comunes de la experiencia humana. Por tanto, resulta conforme con estos criterios que a la hora de valorar los dictámenes periciales se preste una atenta consideración a elementos tales como la cualificación profesional o técnica del perito, la clase e importancia o dimensión cualitativa de los datos recabados y observados por el perito, las operaciones realizadas y los medios técnicos empleados y, en particular, el detalle, exactitud, conexión y resolución de los argumentos que soporten la exposición, así como la solidez de las declaraciones; sin que, en cambio, parezca conveniente fundar el fallo exclusivamente en la atención aislada o exclusión de solo alguno de estos datos. Desde estas consideraciones, la mera afirmación de que el defecto ha sido calificado o estimado de otra forma por el dictamen del aparejador de la actora - que no ratificó siquiera su dictamen apelante -, cuando ha sido afirmado por el otro perito con más claridad y precisión y en consonancia con el informe del laboratorio "Vorsevi", necesariamente debe fracasar. Por tanto, como bien dice el Juez en la sentencia ahora revisada, no concurre en autos prueba alguna que acredite que la causa de los daños fue una incorrecta aplicación del yeso, sino que la prueba practicada conduce, en esencia, a afirmar que la ejecución de la obra consistente en la aplicación del yeso se llevó a cabo por la demandada con la debida diligencia. Procede, por tanto, la confirmación íntegra de la sentencia recurrida, lo que lleva, al mantener la desestimación de las pretensiones de la demandante y dado el tenor del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a mantener la imposición de las costas causadas en la primera instancia a la demandante.

QUINTO.- Considerando que, al no prosperar el recurso y ser de aplicación a esta alzada en materia de costas el artículo 398 de la Ley Procesal , debe condenarse a la parte apelante al abono de las causadas con la apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad "Construcciones y Estructuras Maelma S.L." contra la sentencia dictada en fecha treinta y uno de julio de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia número Dos de los de Estepona en sus autos civiles 365/2006 , debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución dando por reproducidos cuantos pronunciamientos contiene en su parte dispositiva y condenando expresamente a la parte apelante al abono de las costas causadas en esta alzada. Notifíquese esta resolución en legal forma haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales, con testimonio de ella, al Juzgado de su procedencia a sus efectos.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior resolución por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública. Doy fe.