Sentencia Civil Nº 115/2011, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 543/2010 de 30 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00115/2011

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por los Señores, don Fernando Alañón Olmedo, Presidente, doña Ángela Irene Domínguez Viguera Fernández, y doña Josefa Otero Seivane, Magistrados, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la

siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 115

En la ciudad de Ourense a treinta de marzo de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de divorcio contencioso 465/08 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia 4 de Ourense , rollo de apelación 543/10 , entre partes, como apelantes, D. Raúl , representado por la procuradora Dª Mª Eugenia Valeiras Magán, bajo la dirección del letrado D. José Manuel Rodríguez Díaz; Dª Asunción , representada por la procuradora Dª Mª Gloria Sánchez Izquierdo, bajo la dirección de la abogada Dª Mª Gloria Sánchez Izquierdo, y el Ministerio Fiscal .

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Ángela Irene Domínguez Viguera Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de 1ª Instancia 4 de Ourense dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 26 de febrero de 2010 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO : Que estimando parcialmente la demanda y demanda reconvencional interpuesta por la procuradora Sra. Crespo Damota, sustituida posteriormente por la procuradora Sra. Valeiras en nombre y representación de D. Raúl y por la procuradora Sra. Sánchez Izquierdo en nombre y representación de Dª Asunción , respectivamente, debo declarar y declaro disuelto por causa de divorcio el matrimonio de los litigantes, con los efectos legales inherentes a tal pronunciamiento.- Con adopción de las siguientes medidas: 1.- Atribución de la guarda y custodia de los hijos menores a la madre, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.- Se atribuye el uso del domicilio familiar a la Sra. Asunción y a los hijos del matrimonio.- 2.- Se fija como régimen de visitas a favor del padre, Sr. Raúl , el siguiente: - Fines de semana alternos desde las 20.00 horas del viernes hasta las 20.00 horas del domingo, con las precisiones correspondientes en caso de lunes o viernes festivos.- Siendo la recogida y entrega de los menores en el domicilio familiar; en caso de desacuerdo al respecto, en el Punto de Encuentro.- Todos los miércoles desde la salida del colegio (o bien desde la finalización de cualquier actividad extraescolar de los menores) hasta las 20.00 horas.- Debiendo el padre recogerlos a la salida del colegio y entregarlos a las 20.00 horas en el domicilio familiar.- En caso de desacuerdo, la entrega se efectuará en el Punto de Encuentro.- Los años pares, el Sr. Raúl tendrá derecho a disfrutar de la compañía de los menores la totalidad de las vacaciones escolares de Navidad y los años impares, la Sra. Asunción .- Los años impares el Sr. Raúl tendrá derecho a disfrutar de la compañía de los menores en su totalidad en Semana Santa y los años pares, la Sra. Asunción .- La entrega y recogida de los menores se hará en el domicilio familiar, en caso de desacuerdo, en el Punto de Encuentro.- Las horas recogida de los menores, salvo acuerdo entre las partes, lo será desde las 20.00 horas del día de inicio correspondiente; hasta las 20.00 horas del día anterior a la conclusión del período vacacional.- Mitad de vacaciones escolares de verano, computando éstas desde el día que comienzan las vacaciones escolares hasta el día anterior a la incorporación al curso escolar.- Los años impares corresponde la elección al padre, los pares a la madre.- La entrega y recogida de los menores se hará en el domicilio familiar; en caso de desacuerdo, en el Punto de Encuentro.- Las horas recogida de los menores, salvo acuerdo entre las partes, lo será desde las 20.00 horas del día de inicio correspondiente, hasta las 20.00 horas del día anterior a la conclusión del período vacacional.- Se fija como pensión de alimentos a favor de los tres hijos comunes a cargo del padre, Sr. Raúl , la cantidad mensual de 750 € (setecientos cincuenta euros); cantidad que deberá ser ingresada por aquél dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que a tal efecto sea designada por la Sra. Asunción ; actualizándose dicha cantidad anualmente según el IPC u organismo que le sustituya.- 4.- Se fija como pensión compensatoria con carácter temporal durante tres años a cargo del Sr. Raúl a favor de la Sra. Asunción , la cantidad mensual de 500 € (quinientos euros); cantidad que deberá ser ingresada por aquél dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que a tal efecto sea designada por la Sra. Asunción ; actualizándose dicha cantidad anualmente según el IPC u organismo que le sustituya.- Sin imposición de costas.- Una vez firme la presente sentencia, líbrese exhorto al Registro Civil correspondiente para la práctica de las anotaciones registrales pertinentes".

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, las respectivas representaciones procesales de D. Raúl y Dª Asunción y el Ministerio Fiscal interpusieron recurso de apelación en ambos efectos, y, seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada en tanto no contradiga lo expuesto a continuación.

Fundamentos

Primero. Interesa el actor apelante la supresión de la pensión compensatoria, que se determina en la sentencia de instancia en cuantía de 500 euros mensuales y por un período de tres años. Alegando, que no concurre el presupuesto del desequilibrio económico entre la posición de ambos cónyuges, puesto que su patrimonio respectivo, se encuentra prácticamente nivelado. El motivo no se estima. No es el patrimonio de ambos cónyuges el único elemento a tener en cuenta para la determinación de la pensión compensatoria sino, fundamentalmente, el nivel de renta e ingresos generados por cada uno de los cónyuges al tiempo de la separación conyugal, así como la capacidad para obtenerlos en función de su aptitud profesional y del trabajo efectivamente desempeñado por cada uno. Y atendiendo a tales fundamentos, es claro que concurre la situación de desequilibrio económico, apreciada en la sentencia apelada, en perjuicio de la demandada. Baste señalar, que el cargo que actualmente desempeña el demandante, Secretario General de Emigración, le proporciona un salario mensual neto de 4.400 euros (sin computar dietas por desplazamiento). Siendo, además, medico de profesión, y funcionario del SERGAS, en situación de excedencia. Mientras que la demandada, arquitecta, al tiempo de dictarse la sentencia apelada percibía un salario de 2.200 euros mensuales, mediante el desempeño de un empleo de carácter temporal. Ingresos que se han visto posteriormente reducidos al haber finalizado tal contrato, percibiendo actualmente una prestación por desempleo de 1.300 euros mensuales, según se justificó en esta alzada. Aún cuando a esta última cantidad hubiera de sumársele la renta percibida por el alquiler de un local de su propiedad (700 euros/mes) subsiste la situación de desequilibrio económico entre ambos cónyuges como consideró la sentencia apelada para establecer pensión compensatoria a favor de la demandada, con carácter temporal, y en cuantía que no ha sido combatida por la beneficiaria. Ante la evidencia de su diferente nivel de ingresos siendo superiores, en más del doble, los del actor en relación con los de la demandada. De modo que, concurren todos los presupuestos para que proceda la aplicación del citado artículo 97 CC , cuales son, el empeoramiento del "status" económico de la demandada en relación al mantenido constante matrimonio y en relación también a la posición del otro cónyuge. Por lo que, procede confirmar, sin más, el pronunciamiento contenido en el fundamento jurídico quinto de la sentencia apelada.

Segundo. La demandada, también apelante, interesa el incremento de la pensión de alimentos establecida en la instancia a favor de los tres hijos menores del matrimonio, nacidos respectivamente en 13-7-2001 y 17 de marzo de 2005 (éstos últimos gemelos), cuya guarda y custodia le fue confiada, restando la patria potestad compartida. Teniendo en cuenta los parámetros a tener en cuenta en su determinación, que ya expone acertadamente en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia apelada, que, en este aspecto, se tiene por reproducida. Como son, en síntesis, los ingresos de ambos progenitores y las efectivas necesidades de los hijos, según los usos y circunstancias de la familia (art. 1362 CC ). De modo que éstos se vean afectados en la menor medida posible por la situación de crisis conyugal de sus progenitores. Teniendo también en cuenta, que la dedicación de la madre a la atención y cuidado de los menores ha de computarse como contribución a su sostenimiento, económicamente evaluable. Atendiendo a tales presupuestos y al número de hijos, a las necesidades propias de alimentación, vestido, educación, ocio, que se detallan en el escrito de contestación a la demanda. A las que han de sumarse los gastos derivados del sostenimiento del domicilio familiar, se estima más adecuada a las posibilidades del padre, y perfectamente asumible por éste, la cantidad de 1.200 euros mensuales, por los tres hijos, que coincide con la interesada por el Ministerio Fiscal. Entendiéndose dicha aportación alimenticia completada con la atribución del uso del domicilio familiar, como luego se razonará.

Tercero. En cuanto a la indemnización del art. 1438 CC también interesada a medio de reconvención, ha de precisarse, en primer término, que dicho precepto legal tiene por finalidad salvar la desigualdad patrimonial que pudiera darse entre los cónyuges al disolverse el vínculo matrimonial, cuyo régimen económico fuese el de separación de bienes. Siempre que uno de ellos se hubiese dedicado muy especialmente al cuidado de los hijos y del hogar familiar, generando un beneficio para el otro cónyuge, sin contraprestación. Siendo requisito necesario, que el cónyuge solicitante haya contribuido al trabajo del hogar familiar, de una forma especialmente relevante. Como indica la SAP Baleares de 24-3-2010 "es absolutamente esencial que tal dedicación revista esas especiales características", sin que pueda computarse a tales efectos el simple trabajo para la familia. Pronunciándose en similar sentido AP Madrid 30-6-2009, al señalar que "si dicho trabajo doméstico y de asistencia no ha constituido una "sobreaportación" al sostenimiento de las cargas familiares, no se justifica, entonces, el derecho de reembolso económico previsto en dicho precepto legal (en similar sentido SAP Vizcaya 5-6-2009 ).

En el presente caso, habiendo otorgado, el matrimonio litigante, capitulaciones matrimoniales en agosto de 1997, alega la demandada, que a partir del mes de junio de 2001, dejó de desempeñar su actividad de arquitecta, para acompañar al marido que pasó a ejercer el cargo de Consejero Laboral y de Asuntos Sociales de la embajada de España en Brasil, dedicándose a partir de esa fecha, en exclusiva, a la atención del hogar. Sin embargo, no ha aportado, la reconviniente, prueba justificativa de esa especial aportación laboral al sostenimiento de las cargas familiares. De ese especial desempeño de trabajo doméstico y asistencial en favor de la familia, que, tampoco cabe inferirlo de las circunstancias del caso. Primero, porque dado el alto nivel de vida de la familia, por ella alegado y el relevante cargo social que el demandante desempeñaba en el Brasil, resulta más que cuestionable que la demandada no contase con ayuda de tercera persona para llevar a cabo las tareas domésticas, ni requería el grupo familiar esa especial dedicación, pues en esa fecha el matrimonio sólo contaba con el hijo mayor (nacido en el mes de julio de 2001) situación que se mantuvo hasta el año 2005, en que nacieron los dos hijos menores, lo que en modo alguno justifica esa especial sobreaportación asistencial que requiere la aplicación del precepto. Sólo a partir del año 2005 y durante un corto período de tiempo, puesto que la separación de los cónyuges tiene lugar en el año 2008, cabría considerar una mayor dedicación de la demandada al cuidado de los menores. Sin embargo, tampoco probó esa relevante dedicación, en todo momento contradicha por el demandante, quien alegó, que además de su contribución económica, al levantamiento de las cargas familiares, que por aquellas fechas era la única, en la medida que sus ocupaciones laborales se lo permitían, ayudaba a su esposa en el cuidado de los hijos y colaboraba en las tareas domésticas. Por lo que, en definitiva, la pretensión de la demandante ha quedado sin fundamento probatorio y en aplicación de lo dispuesto en el art. 217 LEC fue acertadamente desestimada en la instancia.

Tampoco procedería la pretendida indemnización, en función del alegado incremento del patrimonio del demandante a expensas de la labor asistencial de la demandada (improbada), pues al tiempo de producirse la separación conyugal, el patrimonio de los cónyuges se encuentra prácticamente nivelado a tenor de las pruebas documentales aportadas. Siendo significativo que al tiempo de otorgarse capitulaciones matrimoniales y liquidarse la sociedad ganancial, en el año 1997, la esposa se hubiese atribuido todos los bienes inmuebles que en aquel momento integraban la sociedad ganancial y representaban su partida de más importante valor. Lo que, desde luego, desvirtúa la afirmación de que en el patrimonio del demandante se hubiese operado un incremento a costa de cualquier contribución de la demandada.

Cuarto. En cuanto al derecho de visitas establecido en la sentencia de instancia a favor del progenitor no custodio, únicamente cabe suprimir, de acuerdo con lo acertadamente interesado por el Ministerio Fiscal en el acto de la vista, la comunicación establecida en la tarde de los miércoles, generadora de frecuentes conflictos entre los progenitores con grave repercusión en la estabilidad de los menores, según el último informe emitido por el Punto de Encuentro Familiar.

Del derecho de visitas, establecido con la finalidad de que el cónyuge legalmente separado, que no tenga consigo a sus hijos menores, pueda mantener el necesario vínculo afectivo con los mismos, tan necesario para su adecuado desarrollo emocional y participar en su formación integral, no cabe efectuar una interpretación restrictiva de los preceptos legales que lo establecen (art. 94 y 161 CC ). Además, su ejercicio, por parte de ambos progenitores, ha de acomodarse a las reglas de la buena fe, singularmente por parte del progenitor que tiene a los hijos consigo, facilitando las comunicaciones establecidas en la resolución judicial, y cuidando de adoptar una postura flexible, en la medida que no entorpezca las tareas de los menores, favoreciendo los contactos entre los menores y el padre, así como respecto de la familia extensa paterna, que también ostenta derecho a comunicarse con los mismos, conforme a lo dispuesto en el art. 161 CC . Cualquier cortapisa en el ejercicio de estos derechos fundamentales, al redundar negativamente en el desarrollo emocional de los menores y en definitiva en su interés, más digno de protección, podría dar lugar a negativas consecuencias. Admoniciones, que, en el caso, se consideran pertinentes a la vista del resultado de la prueba pericial practicada por el equipo psicosocial del Imelga, en la que se pone de manifiesto que las "opiniones de la madre sobre la otra parte influyen en los menores" " que "enjuicia interacciones paterno filiales", "manteniendo una actitud poco flexible hacia las visitas paternas". Comportamientos que se estiman perjudiciales de cara a un adecuado desarrollo emocional de los menores, y que han de evitarse. Resultando especialmente relevante, siempre en aras del interés de los menores, que ambos progenitores mantengan a los hijos al margen de sus desavenencias personales y se abstengan de hacer alusiones peyorativas en presencia de los mismos acerca del otro progenitor, favoreciendo las comunicaciones, incluida la telefónica, tal como se recomienda en el informe pericial psicológico.

Quinto. La limitación temporal del uso de la vivienda familiar que interesa el actor apelante, carece de cobertura legal y no es acorde con lo dispuesto en el art. 96 CC , conforme al cual, en defecto de acuerdo de los cónyuges judicialmente aprobado, el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden, por ser el interés prioritario de aquéllos el más digno de protección. Siendo el domicilio familiar propiedad común de ambos litigantes el cumplimiento de dicha norma imperativa resulta ineludible, como ya ha tenido ocasión de declarar esta Sala en precedentes resoluciones. La más reciente, de 22 de febrero de 2011, ya determina que "La ley condiciona la atribución de la vivienda familiar a la residencia de los hijos menores sin establecer límite o salvedad alguna. La propia previsión normativa de fijación de un límite a la adjudicación parece determinar que cuando existan hijos menores no podrá condicionarse la utilización de la vivienda familiar a plazo alguno. No supone la tesis anterior merma alguna al principio general existente en nuestro derecho que rechaza la permanencia en la indivisión en los supuestos de que un mismo bien pertenezca a varios pues la atribución de la vivienda no supone que no quepa llegar a la liquidación del régimen económico matrimonial. Lo que sucede es que la disposición del bien en el que radique la vivienda quedará afecto a esta disposición sin que la liquidación pueda afectar a ese derecho de uso y disfrute de la vivienda."

Por lo que, en tanto subsistan las actuales circunstancias, habrá de mantenerse la atribución del uso, sin perjuicio de que si desapareciese la razón de ser de la protección o desapareciese la necesidad de uso, se instase la modificación oportuna.

Sexto. No se efectúa expresa imposición de las costas de la alzada a ninguno de los litigantes.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Asunción , y con estimación del formulado por el Ministerio Fiscal, y desestimación del formulado por la representación procesal de D. Raúl , contra la sentencia dictada el 26 de febrero de 2010 por el Juzgado de 1ª Instancia 4 de Ourense en autos de divorcio contencioso 465/08, rollo de apelación 543/10, se revoca parcialmente la resolución apelada en el sentido de incrementar la cantidad mensual que, por concepto de alimentos, el padre habrá de abonar a la demandada, a la cantidad de 1.200 € mensuales. Con supresión del régimen de comunicación establecido en los miércoles por la tarde. Se mantiene la sentencia apelada en sus restantes pronunciamientos, y no se efectúa una expresa imposición de las costas de la alzada.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer, en su caso , el recurso extraordinario por infracción procesal y/o el recurso de casación, en el plazo de cinco días para ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.