Sentencia Civil Nº 115/2011, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 69/2011 de 26 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº: RECURSO DE APELACIÓN 69/2011

Nº Procd. Civil : 92/2.009

Procedencia : Primera Instancia de VILLALPANDO

Tipo de asunto : JUICIO VERBAL

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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 115

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente

D. LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA.

Magistrados/as

D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN

Dª. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ.

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En la ciudad de ZAMORA, a veinte de Abril de dos mil once.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de JUICIO VERBAL 92/2.009 , seguidos en el JDO. 1A. INST. de VILLALPANDO, RECURSO DE APELACION (LECN) 69/2011 ; seguidos entre partes, de una como apelante D. Artemio , representado por la Procuradora Dª. MARÍA PILAR BAHAMONDE MALMIERCA, y dirigido por el Letrado D. ANGEL CAÑIBA NO CEPEDA, y de otra como apelada DOÑA Miriam , representada por el Procurador D. DANIEL RODRÍGUEZ ALFAGEME y dirigida por la Letrada Dª. CATALINA NAVARRO PALLARÉS.

Actúa como Ponente, el Iltmo Sr. D. LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO. 1A. INST. de VILLALPANDO, se dictó sentencia de fecha 19 de noviembre de 2.010 , cuya parte dispositiva, dice: "FALLO Que debo adoptar y adopto las siguientes medidas:

1) Se atribuye la guarda y custodia del hijo menor a la madre, manteniéndose la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2) Se establece el siguiente régimen de visitas a ejercitar por el progenitor no custodio:

Fines de semana alternos (incluidas pernoctas), desde las veinte horas del viernes a las diecinueve horas del domingo (se extenderá al día festivo en el caso de los puentes), así como la mitad de las vacaciones de Navidad (del 24 al 31 de diciembre/ del 1 al 7 de enero), Semana Santa y verano (julio/agosto), a elegir la madre los años impares y el padre los pares.

3) D. Artemio abonará a Dª. Miriam en concepto de contribución a las cargas, fundamentalmente alimentos para su hija, la cantidad de doscientos veinte euros mensuales, pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes por mensualidades anticipadas, en la cuenta corriente o libreta que al efecto designe la receptora; las cuentas se actualizarán automáticamente cada año con referencia al día uno de enero a las variaciones que experimente el IPC, publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo oficial competente.

4) Los gastos extraordinarios que tengan su origen en la menor habrán de ser satisfechos por ambos cónyuges al 50%. Teniendo la consideración de tales los no previstos a la fecha de esta resolución, o que previsiblemente excedan del carácter de ordinarios, como los médicos no cubiertos por la Seguridad Social, aparatos correctores (ortodoncia, gafas, lentillas, zapatos ortopédicos...) y los honorarios extraescolares no contemplados en esta fecha, viajes formativos al extranjero, viajes de estudio, estudios superiores, etc. Previamente a su acometimiento, el progenitor custodio deberá acreditar documentalmente su carácter de extraordinarios, necesidad e importe al otro progenitor; y en caso de discrepancia, se recabará la autorización judicial.

Sin expreso pronunciamiento en costas".

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 7 de abril de 2011.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

I.- La sentencia dictada en estas actuaciones sobre guarda, custodia y alimentos respecto de la hija común de ambas partes litigantes en la primera instancia ha sido objeto de recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del demandado Artemio , solicitando se revoque la sentencia de instancia estableciendo la guarda y custodia de la hija a favor del padre, estableciendo un régimen de visitas normalizado a favor de la madre y estableciendo a cargo de esta, Miriam , la obligación de contribuir a las cargas familiares mediante la fijación de una pensión alimenticia de 200 € mensuales a favor de la hija, y subsidiariamente, se acuerde reducir considerablemente la prestación alimenticia fijada a favor de ésta en 220 € mensuales habida cuenta del nivel de ingresos y capacidad económica del recurrente, por incidir la sentencia recurrida en error de hecho en la apreciación y valoración de la prueba practicada en autos.

II.- Con carácter previo a entrar a conocer de los motivos de recurso alegados por el progenitor precitado debemos sentar la corrección jurídica de los fundamentos de derecho sentados en la sentencia recurrida que recogen la pacífica doctrina sentada por la jurisprudencia y la doctrina de los Tribunales y concretamente los criterios sentados por esta Sala, haciendo especial hincapié en que en la materia objeto de litis ha de regir como criterio primordial la protección del menor, compendiado en la resolución 131/2009 dictada por esta Sala en la que refiriéndose a la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 Nov. 1989 y ratificada por España el 30 Nov. 1990, señala que en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen por las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los Tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, se atenderá, como consideración primordial, al interés superior del niño, asegurándole la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, y expresamente se reconoce al niño el derecho a ser protegido contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los padres o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo.

En cuanto se refiere a las relaciones paterno-filiales, se reconoce el principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes y responsabilidad primordial en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño desde la perspectiva de que su preocupación fundamental será el interés superior del niño.

Por lo que a nuestro derecho interno se refiere, aun a riesgo de ser reiterativos con lo resuelto procede recordar que la Constitución Española en su artículo 39.4 prevé que los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos. En esta línea, el legislador ordinario configura las relaciones paterno-filiales en los arts. 108 y ss. y 14 y ss. del Código Civil como un entramado de derechos y deberes cuya ratio está constituida por la educación y formación integral del menor. Así, los artículos 90, 91, 92, 93, 94 y 96 , partiendo del principio esencial de que las medidas judiciales sobre el cuidado y educación de los hijos serán adoptadas en beneficio de ellos, previenen lo necesario en relación con la patria potestad, la custodia, los alimentos, el régimen de visitas y la atribución del uso de la vivienda familiar, pudiéndose concretar como punto común de referencia la conveniencia de los hijos, sus necesidades y la superioridad de su interés.

Desde esa perspectiva que enmarca todo el Derecho interno y el Derecho internacional, se hace necesario mantener como norte y meta de la actuación judicial la obtención del superior interés del niño y en esta línea de favor "filii", el análisis de la valoración de la prueba debemos iniciarlo recordando que esta Sala tiene sentado reiteradamente que, en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, como una "revisio prioris instantiae", ( Ss. 21/abr/93 , 18/feb/97 , 5/may/97 ) y en el mismo tenor el TC. en S. 3/96 de 15 de enero, en la que el Tribunal Superior u órgano "ad quem" tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y substantivas de aplicación al caso ( S. 31/mar/98 ); si bien no es menos cierto que ello no supone ignorar que, respecto de aquellas pruebas que han sido practicadas a la inmediación judicial, la Juez "a quo", tiene elementos más fundados para calibrar la entidad, eficacia y credibilidad con que han sido emitidas tanto las manifestaciones de partes y testigos como las aclaraciones efectuadas por los peritos, que le han conducido a la objetivación de las circunstancias concurrentes, pero sin que ello impida su nueva valoración de la Sala y la modificación de lo por él objetivado cuando se le exponga a aquella y aprecie que ha incurrido en error el Juez "a quo" en su valoración.

En el presente caso las alegaciones efectuadas por la parte recurrente no revelan error en la apreciación y valoración de la prueba efectuado por el Juez "a quo", antes al contrario, de lo actuado el resultado que el Juzgador sin negar que el padre de la niña recurrente pueda tener, asistido de su madre, condiciones similares a la de la demandada para el ejercicio de la guardia y custodia de la niña, ha optado en aras de las directrices reseñadas del superior interés de la menor, por atribuir su guardia custodia a la madre, en cuya decisión es indudable que ha influido la edad de la menor, nacida el 18 de octubre de 2005, y la mayor estabilidad de domicilio y continuidad de su trabajo, con independencia de que disponga de un mejor nivel económico que los escasos 100 € que dice el recurrente le restan deducidos sus gastos fijos, lo que además no supondría modificar la actual situación de convivencia con la madre y con su entorno, constando probado su empadronamiento en Villalobos como lugar de residencia desde el 16 de febrero de 2007. Es por lo que reuniendo o pudiendo reunir ambos progenitores condiciones adecuadas para la custodia de la hija menor, el prevalente interés de la menor justifica la resolución adoptada por el Juzgador de la instancia que es ratificada por este Tribunal de apelación. El motivo principal de recurso, no progresa y perece.

En segundo lugar y refiriéndonos a la pensión establecida para alimentos a favor de la hija, cuya reducción se reclama con carácter subsidiario en el recurso, debemos señalar, partiendo de lo probado en autos, que las manifestaciones de la parte actora acerca de los ingresos del ahora recurrente no han quedado acreditadas en autos, por lo que a los efectos de prueba de estos ha de estarse a lo documentalmente obrante en autos, lo que obliga a modificar el "quantum" de la pensión ligeramente reduciéndola a la de 175 € mensuales, susceptible de ser modificada al alzada si por la apelada se acreditara unos ingresos del padre sensiblemente superiores a los reconocidos en esta resolución, habida cuenta de que el importe de la pensión acordada por esta Sala es ligeramente superior al 25% del salario que debe percibir el obligado a pagarla, y que coincide con el porcentaje referente que este Tribunal Sala viene admitiendo para aquellos supuestos de ingresos en que la pensión de alimentos viene condicionada por la no muy elevada entidad de estos, y cuya detracción afecta a las necesidades del obligado a prestar dicha protección alimenticia. Se ratifican, por lo demás, las restantes previsiones de fijación de la pensión contenidas en la resolución impugnada, así como lo establecido para la atención de los gastos extraordinarios que puedan producirse. El motivo subsidiario de recurso interpuesto se acoge en los términos precedentemente expuestos.

III.- La estimación parcial del recurso y la especial naturaleza del procedimiento en que se actúa en beneficio de los derechos de la menor, con las consiguientes dudas de hecho que siempre pueden suscitarse incluso en el caso de confirmarse la resolución de instancia, determina que no proceda hacer especial declaración respecto a las costas causadas en esta alzada,

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Artemio , debemos revocar y revocamos en parte la sentencia de fecha 19 de noviembre de 2.010 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia de Villalpando Zamora , en los autos de juicio de verbal nº 92/2009, en el solo punto de la pensión alimenticia acordada en beneficio de la hija menor de edad Emilia que se fija en la cuantía de 175 €. mensuales confirmando en todos sus restantes extremos lo acordado en la mencionada sentencia, sin que haya lugar a hacer especial imposición de las costas causadas en esta alzada a ninguna de las partes litigantes.

Contra esta Sentencia, que es firme, no cabe recurso en vía jurisdiccional ordinaria.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.