Sentencia Civil Nº 115/2012, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 525/2011 de 02 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

SENTENCIA Nº 115/12

Iltmos. Sres.:

Presidente : D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés

Magistrado: D. Domingo Salvatierra Ossorio

En la ciudad de Elche, a dos de marzo de dos mil doce.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario nº 842/10, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Orihuela, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante D. Sebastián y Doña Rafaela , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr/a Sánchez Martín-Cortés y dirigida por el Letrado Sr/a. Pérez Pérez, y como apelada la parte demandada C.P. DIRECCION000 , representada por el Procurador Sr/a. García Vicente y dirigida por el Letrado Sr/a. Molina López.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Orihuela en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 29/4/11 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que desestimando íntegramente la demanda promovida en estos autos por D. Sebastián y Doña Rafaela , representados por el Procurador Sra. Fernández Laorden y la asistencia del Letrado Sr. Aitor Pérez Pérez, contra la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 URBANIZACIÓN000 , representados por el Procurador Sr. Giménez Viudes y la defensa letrada del Sr. Pedro Manuel Molina López, debo absolver y absuelvo a la parte demandada de cualquier pronunciamiento en su contra en la presente causa.

Se imponen las costas de la presente causa a la parte actora D. Sebastián y Doña Rafaela ."

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte actora en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 525/11, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 1/3/12.

TERCERO .- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Valero Diez.

Fundamentos

PRIMERO.- En este caso, consta suficientemente demostrado que los recurrentes solicitaron como tema a tratar en la siguiente junta de propietarios la cuestión relativa a la aprobación retroactiva de las obras ejecutadas en su vivienda, cuestión de evidente interés para la comunidad de propietarios, sin embargo, ni tal cuestión se incluyó en el orden del día, ni por supuesto fue objeto de acuerdo alguno en la correspondiente junta general de la comunidad de propietarios. Ante esta situación los recurrentes interpusieron demanda solicitando la nulidad del acuerdo en cuanto que no incluyó como tema tratar el que les afectaba, así como que por el tribunal se concediese permiso retroactivo de las obras ejecutadas.

De acuerdo con lo normado en el art. 16.1 LPH : "La Junta de propietarios se reunirá por lo menos una vez al año para aprobar los presupuestos y cuentas y en las demás ocasiones que lo considere conveniente el presidente o lo pidan la cuarta parte de los propietarios, o un número de éstos que representen al menos el 25 por 100 de las cuotas de participación . . . Cualquier propietario podrá pedir que la Junta de propietarios estudie y se pronuncie sobre cualquier tema de interés para la comunidad; a tal efecto dirigirá escrito, en el que especifique claramente los asuntos que pide sean tratados, al presidente, el cual los incluirá en el orden del día de la siguiente Junta que se celebre".

Efectivamente, en el régimen de propiedad horizontal se prevé expresamente un mecanismo de actuación y expresión de los derechos e intereses de cada comunero, cual es la junta de propietarios, y en ella es donde deben hacerse valer cuantas cuestiones puedan suscitarse, y solo una vez que conste indubitadamente que la Junta, debidamente convocada, o sus órganos rectores no atienden las legítimas pretensiones de algún comunero para que en la junta se examinen dichas pretensiones, procedería el ejercicio ante los tribunales de las acciones indebidamente rechazadas. Tanto el artículo 14 en su apartado e), como el artículo 16.2 párrafo segundo, ambos de la Ley de Propiedad Horizontal , establecen que es a la Junta de Propietarios a quien corresponde conocer y decidir los asuntos de interés general para la comunidad, y que cualquier propietario podrá pedir que la Junta estudie y se pronuncie sobre cualquier tema de interés de la Comunidad.

En tal sentido, debe dirigirse al Presidente escrito especificando los asuntos que se desea sean tratados, debiendo ser incluidos en el orden del día de la siguiente Junta. Sin que el presidente, pueda negarse por otras causas que no sea la falta de interés para la comunidad del asunto a incluir en el orden del día, sin perjuicio, claro está, de que después pueda acordarse desestimar la petición por las razones que se consideren oportunas, a su vez, susceptibles de la correspondiente acción de impugnación.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ( sentencias de 11 de Diciembre de 1.982 , 10 de Octubre de 1.985 , 29 de Diciembre de 1.992 y 27 de Julio de 1.993 , entre otras ) es constante al declarar que las normas sobre convocatoria de Juntas tienen carácter imperativo y que, por ello mismo, son de necesario y obligado cumplimiento, razón por la que su vulneración conlleva la nulidad, haciendo hincapié la de 30 de Noviembre de 1.991, en "la trascendencia que comporta la redacción clara y precisa del orden del día según la convocatoria toda vez que siempre habrá de exigirse una perfecta armonía y congruencia entre lo anunciado como tema a tratar y deliberar y, en definitiva, acordar o rechazar y lo que en efecto se decide en la Junta al respecto, ya que siendo la asistencia de los interesados copropietarios voluntaria, no lo es, sin embargo, la citación de todos ellos, que obviamente harán uso de su facultad de asistir o no con vista del orden del día como marco indesbordable de los asuntos que han de discutirse".

Más recientemente la STS del 15 junio 2010 insiste en que "la jurisprudencia elaborada por esta Sala en torno a la aplicación del actual artículo 16.2 de la Ley de Propiedad Horizontal exige que en el orden del día de la convocatoria de la Junta de Propietarios se fijen con claridad los asuntos objeto de debate, a fin de que todos los copropietarios tengan conocimiento de las materias que se van a tratar, de modo que exista una plena concordancia entre el contenido del orden del día y los temas que se debatirán (así, no sólo las sentencias citadas por la parte recurrente, sino también las de 10 de noviembre de 2004, en recurso nº 3047/1998 y 28 de junio de 2007, en recurso nº 3062/2000 ). La finalidad de que quede claramente fijado el orden del día permite cumplir con la exigencia de que los comuneros puedan adquirir antes del momento de celebración de la Junta la suficiente información para votar respecto a las materias que van a ser discutidas, o bien para decidir si delegan su voto a favor de un tercero, o si, en su caso, optan por no asistir a su celebración.

La asistencia a las Juntas de propietarios es voluntaria, de modo que dar validez a la inclusión de asuntos a tratar al margen de los fijados en el orden del día permitiría conseguir la inasistencia de determinados propietarios para obtener la aprobación de acuerdos prescindiendo de su voluntad.".

En este caso, no es la nulidad de la convocatoria ni de la junta lo que se pide. Aparte de que la estricta aplicación de los criterios sobre defectos de convocatoria con sus graves consecuencias, resultaría desproporcionado en casos como el presente, por lo que deben buscarse soluciones distintas que también protejan los derechos de los comuneros aquí demandantes.

Pues bien, en el caso de que el presidente no incluya en el orden del día la cuestión que se plantea por el comunero con vulneración de lo dispuesto en el artículo 16.2 de la LPH , y por ello no se discuta en la siguiente junta de la comunidad, no por ello este tiene acción para pretender la nulidad de un acuerdo no adoptado por inexistente, ni de la junta general, donde evidentemente se adoptan otro tipo de acuerdos imprescindibles normalmente para la correcta marcha de la comunidad de propietarios.

Efectivamente, a tenor de lo dispuesto en artículo 18 de LPH , únicamente son impugnables los acuerdos, pero no los asuntos no incluidos en el orden del día, ni debatidos en la junta: "1. Los acuerdos de la Junta de Propietarios serán impugnables ante los tribunales de conformidad con lo establecido en la legislación procesal general, en los siguientes supuestos: Cuando sean contrarios a la ley o a los estatutos de la comunidad de propietarios. Cuando resulten gravemente lesivos para los intereses de la propia comunidad en beneficio de uno o varios propietarios. Cuando supongan un grave perjuicio para algún propietario que no tenga obligación jurídica de soportarlo o se hayan adoptado con abuso de derecho. Estarán legitimados para la impugnación de estos acuerdos los propietarios que hubiesen salvado su voto en la Junta, los ausentes por cualquier causa y los que indebidamente hubiesen sido privados de su derecho de voto.".

No obstante, hemos de entender, porque así también viene aceptándose en determinadas resoluciones del Tribunal Supremo en materia de impugnación de acuerdos de sociedades mercantiles, que cuando en la junta general de propietarios se decide no debatir una cuestión o no adoptar ningún acuerdo sobre una determinada cuestión expresamente incluida en el orden del día, esa omisión de pronunciamiento sobre el particular incluido en el mismo es susceptible de ser impugnada solicitando la nulidad de ese "acuerdo" de no debatir o no resolver. Pero este no es el caso que nos ocupa, en que la cuestión suscitada por los recurrentes para su inclusión en la siguiente junta, ni estaba en el orden día, ni se debatió en la junta de propietarios.

Lo que puede hacer el comunero afectado en estos casos, es acudir a los tribunales y solicitar que se acuerde la inclusión del tema de que se trate en la siguiente junta de propietarios, pero no pretender, como hace el recurrente, que se declare la nulidad de un acuerdo adoptado en la junta de propietarios que en nada se pronuncia sobre las obras que pretende legalizar con carácter retroactivo, sino sobre concesión de permiso retroactivo de obras de otros comuneros, que los propios demandantes aceptan, y, además, que sea este tribunal el que suplantando las competencias comunitarias, artº 14 LPH , conceda en nombre de la comunidad de propietarios permiso con carácter retroactivo para la reforma efectuada en su vivienda, porque no se haya incluido el asunto en la junta, cuando, a mayor abundamiento, ni siquiera se disponen de datos técnicos sobre las características y condiciones de la obra ejecutada.

Sin que la circunstancia de no impugnar la junta de propietarios por no recogerse en el orden del día el asunto litigioso, ni debatirse la cuestión cuya inclusión oportunamente se solicita, pueda considerarse consentimiento de dicha situación o acto propio vinculante, pues como ya hemos indicado no es susceptible de impugnación.

En consecuencia, procede desestimar este particular del recurso interpuesto.

SEGUNDO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 39 4 y 398 de la ley procesal , concurriendo dudas jurídicas en el caso debatido, ya que tampoco la propia ley especial de comunidades de propietarios señala el procedimiento a seguir en casos como el que nos ocupa, no procede hacer en posición de costas en ninguna de las dos instancias, estimándose en este particular el recurso interpuesto.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Sebastián y de doña Rafaela , contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número cinco de Orihuela, de fecha 29 abril 2011 , revocamos en el único particular de la imposición de costas a los demandantes, que dejamos en efecto. Sin especial pronunciamiento en costas en ambas instancias.

Con devolución del depósito constituido.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición final 16ª de la LEC 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC , deberá consignarse en la "Cuenta de Depósitos y consignaciones" de este Tribunal nº 3575, al tiempo de su preparación, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.