Sentencia Civil Nº 115/2012, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 5491/2011 de 05 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

SENTENCIA

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS

DON JUAN MARQUEZ ROMERO

DON JOSE HERRERA TAGUA

DON FERNANDO SANZ TALAYERO

REFERENCIA

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 12 DE SEVILLA

ROLLO DE APELACIÓN 5491/11-M

AUTOS Nº 948/08

En Sevilla, a cinco de Marzo de dos mil doce.

VISTOS por la Sección Quinta de esta Iltma Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario nº 5491/11, procedentes del Juzgado de Primera Instancia ñ 12 de Sevilla, promovidos por Piscinas de Hormigón Proyectados S.L., representada por el Procurador Don Francisco Macarro Sánchez del Corral, contra la entidad Gestión de Obras Propias S.L. representada por el Procurador Don José Luis Arredondo Prieto; autos venidos a conocimiento de este Tribunal, en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia en los mismos dictada con fecha 30 de Marzo de 2011 .

Antecedentes

Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuya parte dispositiva literalmente dice: " DESESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda y, en su consecuencia:

1º.- ABSOLVER a GESTIÓN DE OBRAS PROPIAS, SOCIEDAD LIMITADA de todas las pretensiones ejercitadas en su contra, en el presente procedimiento, por parte de PISCINAS DE HORMIGÓN PROYECTADO, SOCIEDAD LIMITADA .

2º.- CONDENAR a PISCINAS DE HORMIGÓN PROYECTADO, SOCIEDAD LIMITADA a abonar las costas procesales causadas".

PRIMERO.- Notificada a las partes dicha resolución y apelada por el citado litigante, y admitido que le fue dicho recurso en ambos efectos, previo emplazamiento de las partes para su personación ante esta Superioridad por término de 30 días, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación y de oposición a la misma, dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.

SEGUNDO.- Acordada por la Sala la deliberación y fallo de este recurso, la misma tuvo lugar el día 2 de Marzo de 2012 quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.

TERCERO.- En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON JOSE HERRERA TAGUA.

Fundamentos

PRIMERO.- Por Don Francisco Macarro Sánchez del Corral, en nombre y representación de la entidad Piscinas de Hormigón Proyectado, S.L., se presentó demanda contra la entidad Gestión de Obras Propias, S.L., interesando que se le condenase al pago de 11.101,90 euros, parte del precio pactado por la construcción de una piscina en una promoción de 28 viviendas, garajes, trasteros y locales comerciales que llevaba a cabo la entidad demandada. En el trámite oportuno, esta última entidad se opuso, dado que la piscina no era legalizable al faltarle un espacio habilitado como servicios higiénicos. La Sentencia dictada en primera instancia desestimó la demanda, contra la que interpuso recurso de apelación la parte actora, que reiteró sus pretensiones.

SEGUNDO.- La primera cuestión que ha de examinar en esta alzada, se refiere a la nulidad de actuaciones interesada por la recurrente porque, a su entender, la demandada interesó una compensación y no se le dio la tramitación que establece el artículo 408 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La compensación supone hacer coincidir dos obligaciones, para extinguirlas en la cantidad que ambas coincidan. Como señala la Sentencia de 30 de diciembre de 1.999 : "procede cuando existe la posibilidad de un trasvase económico entre personas recíprocamente acreedoras y deudoras". La compensación, en cuanto pago abreviado, supone una doble ventaja, por un lado la facilidad del pago de las deudas, y la garantía para la efectividad del crédito. Para que tenga lugar, es necesario que se produzca entre personas que, por derecho propio, sean recíprocamente acreedoras y deudoras, la una de la otra, artículo 1.195 del Código Civil . Los deudores han de ser principales, artículo 1.196-1º. Ambas deudas han de consistir en una cantidad de dinero, o siendo fungibles que sean de la misma especie y de la misma calidad, si ésta se hubiese designado. Las deudas han de estar vencidas y que ser exigibles, porque no se puede extinguir lo que no ha nacido o carece de vigencia. Han de ser liquidas, entendiendo como tal aquellas cuyo objeto o cuantía está perfectamente determinada o pueda determinarse mediante una sencilla operación aritmética. Y por ultimo, que no exista ninguna retención de las deudas ni exista contienda planteada por tercera persona que se haya notificada oportunamente al deudor.

La concurrencia de todos estos requisitos, es necesario para que proceda su admisión. Como señala la Sentencia de 5 julio 1989 : "ha de tenerse en cuenta que para que se produzca la compensación de las deudas recíprocas por aplicación del citado art. 1.195, han de concurrir inexcusablemente todos los requisitos numerados en el art. 1.196 del Código Civil , de tal forma que la falta de cualquiera de ellos impida que opere este modo extintivo de las obligaciones". En definitiva como señala la Sentencia de 11 de junio de 1.981 : "tal figura, definida en el Derecho histórico como "manera de pegamiento porque se desata la deuda que un ome deve a otro", con la operación ideal de pesar simultáneamente las dos obligaciones para declararlas extinguidas en la cantidad concurrente (tanto quiere decir en romance como descontar un deudo por otro" en palabras también de la Ley 20, Título 14. de la Partida Quinta) viene sometida a presupuestos no sólo subjetivos, manifestados en la reciprocidad de las obligaciones dimanantes de relaciones principales ( arts. 1195 y 1196, número primero del Código Civil ) sino también a requisitos objetivos, pues ha de tratarse de débitos homogéneos (número segundo del artículo 1196) y líquidos (número cuarto del mismo precepto)exigencia esta de la liquidez que se traduce en la necesidad de que la prestación se halle determinada y cuantitativamente precisada para que pueda tener lugar el "pago abreviado" ( sentencias de 2 de octubre de 1966 , 28 de febrero de 1972 , 24 de noviembre de 1975 y 2 de enero de 1976 ), a lo que no será óbice la circunstancia de que el montante pueda obtenerse "sin más que una sencilla operación aritmética" como la jurisprudencia tiene declarado ( sentencia de 3 de julio de 1978 , en la misma línea que las de 12 de diciembre de 1921 y 13 de noviembre de 1924 )".

En orden a su formulación procesal se ha planteado, si ha de ejercitarse por medio de reconvención expresa o implícita, entendiendo esta última como aquella que no se expresa con un formulismo que la exteriorice, o basta alegarse por vía de excepción. La reconvención, como señala la Sentencia de 8 de febrero de 1.996 , con cita de otra Sentencia de 23 de noviembre de 1.992 "representa el ejercicio de una acción independiente frente a la ejercitada de contrario, hasta el punto que tal acción pudiera ser materia de una demanda en un proceso separado donde no cupiese alegar litispendencia y pretende la efectividad de un derecho respecto al actor inicial y si ello no acontece, no podrá existir reconvención, aunque así se la denominase, radicando, precisamente, en la presencia o no de una acción autónoma, el mecanismo diferencial entre reconvención y cualquier medio de defensa empleado por el demandado, y tal equiparación entre reconvención y acción independiente es algo admitido de manera unánime por la doctrina y la jurisprudencia de la Sala". Es decir, la distinción va a residir en que se trate de una acción autónoma de un hecho nuevo o conectado con la pretensión inicial. Reuniendo los requisitos de la compensación, es evidente que, para su plasmación procesal, no se exige formular ni reconvención explicita ni implícita, bastará su alegación por vía de excepción, SSTS de 11-6-81 , 31-5-85 . Expresamente señala la Sentencia de 9 de marzo de 2.000 : "La compensación es un modo de extinción de la obligación que, como tal, se puede alegar como excepción de derecho material en la contestación a la demanda para oponerse al cumplimiento que en ésta se exige, lo cual se ha hecho en el presente proceso, sin que sea necesario que se alegue como reconvención ni constituya, como equivocadamente se dice en el desarrollo de este motivo del recurso, una reconvención tácita. La compensación impide la reclamación del acreedor contra su deudor, cuando aquél es, a su vez, deudor del segundo".

Bien es cierto que estas consideraciones han de valorarse a la luz de la nueva regulación contenida en el artículo 408 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que, en síntesis, viene a permitir contestar la compensación como si fuera un supuesto de reconvención, pero siempre supeditado a que así lo expresa la parte actora, por cuanto señala que: "dicha alegación podrá ser controvertida por el actor" , se exige, por tanto, un acto voluntario y deliberado de la parte, no es un trámite que de oficio deba acordar el Juzgado, si la parte no ejercitó ese derecho que le reconoce esa norma, dejando transcurrir el plazo correspondiente.

En cualquier caso, la tramitación de la compensación como reconvención, en los términos que establece el artículo 408 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , partiendo de la confusa y peculiar redacción de dicha norma, y con independencia de la función que corresponde al órgano jurisdiccional de impulso de oficio, es la propia parte actora, cuando se trata de una reclamación de cantidad y se alega crédito compensable, sin necesidad de que el órgano jurisdiccional le dé traslado, quien puede y debe, si así lo entiende oportuno, actuar como si fuera un supuesto de reconvención, es decir, contestándola en el plazo de veinte días. Es innegable que esta facultad, que dicha norma otorga directamente al actor, introduce notables confusiones en el devenir procesal, ya que será la propia parte quien ha de interpretar y decidir si se trata de una compensación en los términos que refiere dicha norma, o simplemente estamos ante un mero motivo de oposición. Ello supone obviar la facultad de dirección que corresponde al órgano jurisdiccional, quizás en aras de una celeridad en la tramitación, pero esa es la voluntad del legislador y así ha de cumplirse. Por tanto, si la propia parte no ha ejercitado dicha facultad en plazo, no puede alegar ni esgrimir indefensión, escudándose en que el Juzgado no le ha dado traslado, y, consecuentemente, no es posible valorar si es posible decretar nulidad de actuaciones.

Los términos facultativos en los que está redactada dicha norma, al señalar que: "dicha alegación podrá ser controvertida por el actor" no puede entenderse en el mismo sentido que cualquier otro acto de parte, es decir, que el demandado puede o no contestar la demanda, con la consecuencia que la negativa comporta, el actor contestar o no la reconvención, al igual que las partes pueden proponer prueba o no, o no recurrir la decisión definitiva que se adopte. Actos, todos ellos, que exigen una previa actuación judicial, inherente a la facultad de dirección del proceso, como es dar traslado de los correspondientes escritos, abrir el periodo de prueba o dictar dicha resolución. Sin embargo, éste queda exclusivamente supeditado al libre albedrío de la parte, una vez que reciba copia de dicho escrito de contestación a la demanda, es decir, no ha de esperar acto del órgano, con la consiguiente confusión que se puede producir, ya que, en ese plazo de veinte días que tiene para contestar dicha alegaciones, ha podido ocurrir que el Juzgado haya citado a las partes para la audiencia previa.

En consecuencia, este primer motivo ha de rechazarse.

TERCERO.- Entrando en el fondo del asunto, la negativa de la demandada a abonar la suma reclamada por la actora, supone admitir que el precio total señalado por la ejecución de la piscina es correcto, a tenor de los términos del contrato, y, sobre todo, que esa parte que se reclama en la presente litis no lo ha abonado, aunque sobre la base de entender que existe causa justificada para dicha negativa.

Los términos en los que formula dicha oposición, permiten concluir que está ejercitando la excepción non rite adimpleti contractus, sobre la que esta Sala ha declarado que afecta a las obligaciones reciprocas y consiste en que no se puede exigir el cumplimiento de las obligaciones de la otra parte cuando no se cumple las propias. Esta excepción, aunque no está regulada explícitamente en nuestro Derecho, sin embargo, tiene su fundamento en el artículo 1124, y en el artículo 1100 del Código Civil , y es ampliamente admitida por la jurisprudencia. Así la Sentencia de 17 de noviembre de 2.004 declara que: "La exceptio non rite adimpleti contractus, una de las variantes de la de incumplimiento, admitida por la jurisprudencia con apoyo en los artículos 1.100 , 1.124 1.466 y 1.500 del Código Civil , responde a la necesidad de mantener en el funcionamiento de la relación jurídica el mismo equilibrio querido por las partes al perfeccionar el contrato".

Se afirma que está perfectamente justificado el incumplimiento por una de las partes, sí fue motivado por el incumplimiento de la otra. Los contratos dejan de ser obligatorio para una de las partes, cuando la otra falta a lo convenido, el que incumple la obligación que se impuso, no puede exigir el cumplimiento de la obligación a la otra parte, como señala la Sentencia de 14 de junio de 2.004 , se trata de: "neutralizar la reclamación, dada la facultad que le asiste de posponer su cumplimiento hasta que el reclamante cumpla o esté dispuesto a cumplir lo que le incumbe ( artículos 1.100 y 1.124 del Código Civil y Sentencias 22 de octubre de 1997 , 21 de marzo de 2001 , 17 de diciembre de 2002 y 21 de marzo de 2003 )".

La Sentencia de 27 de marzo de 1.991 nos dice que: "Los principios del respeto a la palabra dada y a la buena fe dieron lugar al nacimiento de dos acciones diferentes, una de contrato no cumplido, llamada "non adimpleti contractus", y otra de contrato no cumplido adecuadamente en cantidad, calidad, manera o tiempo, denominada "exceptio con rite adimpleti contractus", acciones no reguladas expresamente en nuestro ordenamiento jurídico pero cuya existencia está implícitamente admitida en diversos preceptos y han sido sancionados por la jurisprudencia; así, en cuanto a la primera, los arts. 1466 , 1500.2 , 1100 y 1124 CC y las SS 7 octubre 1885 , 8 junio 1903 , 9 julio 1904 , 10 abril 1924 , 1 abril 1925 , 6 noviembre 1923 y 29 diciembre 1965 , y respecto a la segunda, los arts. 1157, 1.100 apartado último, y 1154 CC , también (S 17 abril 1976); por otra parte, como dice la S 13 mayo 1985, citada en el motivo "el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente esta condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad con relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente queda satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del art. 1124 del citado texto sustantivo y solo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio - SS 21 noviembre 1971 , 17 enero 1975 , 15 marzo y 3 octubre 1979 -". En parecidos términos la Sentencia de 17 de diciembre de 2002 .

CUARTO.- Los términos en que se plantea el debate, se circunscriben a determinar si la entidad actora ha cumplido adecuadamente las obligaciones que asumió en el contrato de obra, que las partes formalizaron con fecha 24 de febrero de 2.007.

En orden a dilucidar la presente controversia, se torna necesario e indispensable determinar el contenido concreto, específico y singular de la obligación, cuyo incumplimiento pretende justificar la negativa de la demandada a abonar el resto del precio, lo cual determinará la legitimidad o no de esa oposición.

Como es sabido, toda obligación supone un derecho subjetivo del acreedor frente al deudor, al que puede exigir una determinada y concreta prestación que puede ser de dar, de hacer o de no hacer, estamos ante un sometimiento del deudor al cumplimiento de la prestación que constituye su objeto, es decir, la actividad que ha de desplegar el deudor y que tiene derecho a exigirle el acreedor.

La facultad de compeler el cumplimiento de las obligaciones pactadas por parte del acreedor, o justificar, en este caso, el incumplimiento de la demandada, alcanzará exclusivamente al estricto contenido acordado, de conformidad con lo establecido en el artículo 1.091 del Código Civil , que dispone que los contratos han de cumplirse a tenor de los mismos. De ahí que se afirme que los derechos y obligaciones de todo contrato se constriñen y limitan objetivamente a lo acordado entre las partes. En este sentido la Sentencia de 20 de septiembre de 1.996 declara que la voluntad contractual constituye la ley particular, la lex privata, de los contratantes. Para que se pueda declarar que se ha cumplido la obligación, o en su caso que el acreedor pueda exigir el cumplimiento, o en este caso ante la imposibilidad material de cumplir la obligación asumida, se sustituya por la reclamación de daños y perjuicios, es necesario que exista identidad e integridad con la prestación convenida, es decir, ha de darse una plena y absoluta adecuación entre lo pactado y lo realizado

La cuestión es determinar el objeto de la obligación, como señala la doctrina, la prestación, el contenido concreto y determinado, o sea el comportamiento a que el vínculo obligatorio sujeta al deudor, y que tiene derecho a exigirle el acreedor. Para que los actos de deudor puedan calificarse como de cumplimiento de la obligación, y, por tanto, que sean extintivos, han de consistir en la realización del contenido estricto de la obligación, ha de tratarse del cumplimiento preciso y efectivo de la prestación convenida.

Al tratarse de una obligación contractual, cuando se puede exigir y cual es su contenido, vendrá determinado por el acuerdo de voluntad de las partes, en definitiva, la obligatoriedad del contrato deriva de la voluntad de las partes, en base al principio de autonomía de la voluntad, es decir, de libertad contractual que consagra el artículo 1255 del Código Civil , que es sancionada y amparada por la ley, y extensiva a todas las consecuencias del contrato, aún las no expresadas, pero que se deriven de la naturaleza del contrato, conforme a la buena fe, al uso y a la ley, artículo 1258 del Código Civil , es decir, que sean inherentes y consustanciales a la misma. Como señala la Sentencia de 6 de marzo de 1.999 : "la buena fe contractual en sentido objetivo consiste en dar al contrato debida efectividad para que se realice el fin propuesto, lo que exige comportamientos justos, adecuados, y reales". Además, no podemos olvidar que el contrato no sólo obliga en aquello a lo que abarca la libertad contractual, sino en la medida a que alcanza la confianza de la otra parte, y que fue, entre otras, la razón de que prestara el oportuno consentimiento, aunque no podemos olvidar que los contratos no son absolutamente obligatorios en todo aquello a que la voluntad contractual se extienden, teniendo en cuenta lo dispuesto en los artículos 1275 , 1116 , 1102 , 1136 , 1459 , 1859 , 1884, etc., del Código Civil .

Antes de analizar cuál es el objeto del contrato, hemos de tener en cuenta que, quienes son partes del contrato formalizado con fecha 24 de febrero de 2.007, son dos empresas dedicadas al sector de la construcción. La actora realizando una actividad sectorial muy concreta y determinada, como es la de construir piscinas, y la demandada dedicada a la promoción de viviendas. Por tanto, de ambas ha de pregonarse idénticos conocimientos, máxime cuando la normativa que regula la instalación de piscina está concretada en el Decreto de la Conserjería de Salud de la Junta de Andalucía 23/1999, de 23 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento Sanitario de las Piscinas de Uso Colectivo. No estamos ante una parte, a que se le presume determinados y concretos conocimientos técnicos y, otra, desconocedora de los mismos, como sería el caso de que quien contratara la ejecución de dichos trabajos, fuera un particular, para su domicilio o segunda residencia.

Por tanto, en el caso concreto, hemos de poner en idéntico nivel de conocimientos técnicos a ambas partes, sin que podamos olvidar que la Dirección Facultativa de la Obra, quien redacta el proyecto y lleva a cabo la Dirección de la Ejecución, ha sido contratada por la demandada, presumiéndole a quienes la integra unos singulares y muy determinados conocimientos, como expresamente hizo hincapié el Arquitecto Don Melchor , Director de la Obra, en el acto de la vista, al señalar que existe regulación especial de la Junta de Andalucía sobre la materia. Normativa que esta Sala ha examinado, y permite concluir que es genérica, básica, con conceptos fácilmente compresible, es decir, no estamos ante una legislación marcada por su especial complejidad técnica, teniendo en cuenta los términos que emplea. Por ello, aún cuando se tratara de un particular, quien realiza el encargo de esta obra concreta, no seria admisible que se escudase en su falta de conocimientos técnicos, porque no debemos olvidar el principio contenido en el artículo 6 del Código Civil , de que la ignorancia de las Leyes no excusa de su cumplimiento.

En orden a determinar, concretar, en definitiva, conocer el objeto del contrato, no es necesario realizar una minuciosa y singular labor de interpretación, en orden a averiguarlo. Las partes lo dejan muy claro en la cláusula primera: "El objeto del presente contrato es la realización de los trabajos de ejecución de la piscina de la promoción descrita en el antecedente A), según oferta y relación de unidades de obras que se adjuntan al contrato como anexo" , folio 33 vuelto de los autos. Como es fácilmente deducible, para conocer la descripción detallada del mismo es necesario acudir a otra parte del contrato, es decir, al presupuesto emitido por la entidad actora, folio 35 y 36, que aunque redactado unilateralmente por esta entidad, la otra parte ha consentido libremente y voluntariamente su contenido, en cuanto que ha plasmado, en dicho documento, su asentimiento, al estampar su firma y sello, y, de este modo, ambas partes han decidido integrarlo en el contrato. Este anexo es decisorio en orden a conocer el objeto del contrato, ya que refleja las diferentes partidas que lo integran, con la valoración económica de cada una de ellas, cuyo total, constituye la contraprestación de la actora por los trabajos que ha de ejecutar.

En consecuencia, deberemos entender que la actora ha cumplido fiel y rigurosamente la obligación que libremente asumió, que está legitimada para exigir la oportuna contraprestación, si de la realización de la labor comparativa, entre lo plasmado en el negocio jurídico, en el acuerdo de voluntades, y la realidad ejecutada, es posible afirmar que existe una plena identidad y coincidencia. Además, no podemos olvidar, en orden a realizar esta labor comparativa, que hemos de tener en cuenta que dicha ejecución debía realizarla con estricta sujeción al proyecto realizado por el Arquitecto Don Melchor .

Tras esta labor comparativa, la respuesta ha de ser afirmativa, ya que la entidad actora ejecutó todas y cada una de las partidas que contrató, se adecuó plenamente al proyecto de obra, de modo que su labor fue rigurosa, correcta, apropiada, precisa e impecable. Y, tan es así, que la propia demandada lo reconoce explícitamente, cuando formaliza, junto con la actora, el acto de conformidad, en el que expresan, ambas partes: "que la obra se encuentra en buen estado y que ha sido realizada con arreglo a las prescripciones previstas en el contrato" . Es decir, con estos términos las partes, sobre todo la demandada, están reconociendo que el cumplimiento obligacional por parte de la actora, los compromisos que asumió han sido disciplinado y apropiado.

La actividad a la que se comprometió la actora, no es objeto de controversia, no alcanzaba al diseño, concreción, o creación de una idea, sobre la base de unas premisas técnicas, sino a la mera ejecución de un proyecto ya redactado, de algo ya diseñado. Su labor consistía en realizar, reproducir o mimetizar una idea técnica ya desarrollada. Por ello, la actora se limita a dar un presupuesto, que posteriormente acepta la demandada, hemos de entender sobre la premisa de que previamente se le ha entregado el proyecto de obra, es decir, se limita a dar precio, de algo concreto y determinado. No ocurre que la actora dé precio de una idea propia, que luego es aceptada por la demandada, cuestión que ni tan siquiera se alega por esta parte. Si en dicho presupuesto se refiere unas concretas y determinadas dimensiones de la piscina, es porque así se recoge en el proyecto, no porque así lo considerase caprichosamente la actora.

En ningún momento, del contrato, ni explicita ni implícitamente, se deduce que fuera requisito sine qua non que la labor que asumía la actora quedase supeditada, en orden a determinar su correcta valoración, a que reuniera las condiciones que exige el citado Decreto. Es cierto que se le debió contratar por sus conocimientos técnicos, pero entendemos referidos a su capacidad para ejecutar bien este tipo de trabajos constructivos, muy especializados, dada la complejidad que conlleva ejecutar el vaso de la piscina, en orden a conseguir una plena estanqueidad, es decir, para conseguir plasmar esa idea técnica que ya existía. Esos otros conocimientos técnicos, es decir, que la obra cumpliera la normativa, debería exigirse y pregonarse de quien redactó el proyecto, en su caso, no de quien es un mero ejecutor, un mero plasmador de esa idea técnica ya desarrollada.

Si esa adecuación de la obra a la normativa se exigiera únicamente a la entidad que ejecuta las obras, en este caso a la actora, sería un modo muy fácil de conseguir un desequilibrio en las prestaciones de las partes del contrato. Si partimos de quien contrata, la demandada, es profesional de la construcción, que cuenta con el oportuno asesoramiento técnico, sería muy sencillo reducir los costes de una obra, consiguiendo un desmesurado aumento de beneficio, con contratar determinadas fases de una promoción de viviendas, incluyendo menos partidas de las que la legislación exige, y al tratar de legalizar la obra, como la Administración exigiría esas otras partidas no inicialmente contratadas, se entenderían que son implícitas y correrían a costas de quien ha ejecutado esa fase del proceso constructivo.

Si partimos de la valoración que realiza la demandada, que supone construir los servicios higiénicos, 8515 euros, a tenor del presupuesto que ha aportado con la contestación a la demanda, folio 93 de los autos, cómo se puede pretender que se entienda implícita en un presupuesto por valor de 37.594,71 euros, es decir, prácticamente un 23% del valor de la obra inicialmente contratada. No se trata de corregir pequeñas imperfecciones, de insignificante valor económico, como son carecer de cuerdas los flotadores, carencia de papeleras, carecer de botiquín, no observarse las profundidades máximas y mínimas desde el interior del vaso, o que el caudal sea incorrecto, que, aunque no se hayan contratados, la constructora la ejecuta con la finalidad de poder obtener el precio integro de la obra.

De admitir esta pretensión de la demandada, supondría incluir una partida que en modo alguno se ha pactado, no ha sido objeto de negociación, no se ha tenido en cuenta. Es cierto que la actora podría saber que, para poder ser autorizada dicha piscina, sería necesario contar con unos servicios higiénicos, pero dado que se trata de un contrato, es decir, en el que se vinculan las partes en base a su consentimiento, a expresar libre su voluntad, pudo entender que esta partida no quería contratarla con ella la demandada, o, si se le expuso, en el curso de la negociación, se negó a ella, o, que se debía limitar únicamente a dar precio a la labor que se le interesaba, que constaba en un proyecto ya redactado por un técnico.

Qué una partida más de ese contrato consistiera en redactar un proyecto de legalización, no es óbice para las anteriores conclusiones, se trata de un proyecto, como su autor señaló en el acto de la vista meramente descriptivo de la obra ejecutada, no era un proyecto de ejecución, que hubiera conllevado que se redactara con anterioridad. Expresamente se le interrogó por el Juez a quo, sobre si había dado ordenes o de cualquier otro modo había asesorado a la parte actora durante la ejecución de las obras, la respuesta de dicho perito fue negativa, afirmando con rotundidad que él, ni en éste ni en otros proyectos de la demandada, asumió las funciones de redactor del proyecto o director de la obra, -lo cual, en este caso sería contradictorio con lo establecido en la cláusula segunda del contrato, folio 33 vuelto, en el que las partes reconocen y admiten que el redactor del proyecto y director de obra es el Sr. Melchor -, sino que su función era aquella, es decir, emitir este informe que realiza una descripción de las obras, y que sirva de documentos técnico ante la Administración, pero nada más. La inclusión de esta partida en el contrato, no se supedita ni se condiciona al buen fin de los trabajos ejecutados, es decir, que la piscina sea legalizada por la Administración. Si así se hubiera entendido, lo primero hubiera sido incluir dicha partida de servicio higiénico, y en este caso, habría que preguntarse si la demandada hubiera aceptado el presupuesto, teniendo en cuenta que habría de aumentar el precio en la suma mencionada.

En consecuencia, hemos de entender que dicha partida no se incluyó en el contrato, no es posible afirmar que estemos ante un cumplimiento defectuoso de la actora, de modo que ha de acogerse su pretensión íntegramente.

QUINTO.- Las precedentes consideraciones han de conducir, con estimación del recurso de apelación, a la revocación de la Sentencia recurrida y, en su lugar, con estimación integra de la demanda procede condenar a la entidad Gestión de Obras Propias, S.L., al pago de 11.101,90 euros, intereses legales desde la presentación de la demanda y al pago de las costas de primera instancia, sin declaración sobre las de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Francisco Macarro Sánchez del Corral, en nombre y representación de la entidad Piscinas de Hormigón Proyectado S.L., debemos revocar y revocamos la Sentencia recurrida, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Sevilla, con fecha 30 de Marzo de 2011 en el Juicio Ordinario ñ 948/08 y, en su lugar, con estimación íntegra de la demanda, debemos condenar y condenamos a la entidad Gestión de Obras Propias S.L., al pago de 11.101,90 euros, intereses legales desde la presentación de la demanda y al pago de las costas de Primera Instancia, sin declaración sobre las de esta alzada.

Y en su día, devuélvanse las actuaciones originales con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su ejecución y cumplimiento, al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que quedará testimonio en el Rollo de la Sección lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado de la Sección quinta de esta Audiencia Provincial, DON JOSE HERRERA TAGUA, Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mi el Secretario de lo que certifico.

DILIGENCIA.- En el mismo día se contrajo certificación de la anterior sentencia y publicación en su rollo; doy fe.-