Sentencia Civil Nº 115/2012, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 455/2011 de 07 de Marzo de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo no 455/11

Autos no 770/10

Juzgado de Primera Instancia Número Siete de Santa Cruz de Tenerife

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

PRESIDENTE

Don Eugenio Santiago Dobarro Ramos (ponente)

MAGISTRADOS

Don Modesto Fernández del Viso Blanco

Dona Elvira Afonso Rodriguez

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En Santa Cruz de Tenerife a siete de Marzo de dos mil doce. Visto, por la Sección Primera de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes resenados, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO SIETE DE SANTA CRUZ DE TENERIFE, divorcio, como demandante DONA Guadalupe , representado/a por el/la Procurador/a, DONA MARIA LUISA HERNANDEZ BRAVO DE LAGUNA y dirigida/o por el/la Abogado/a DONA MARIA TERESA DE BURGOS ISIDRO, como demandado/a DON Víctor , representado/a por el/la Procurador/a, DONA CAROLINA SICILIA ROMERO, y dirigida/o por el/la Abogado/a DONA MARIA MONSERRAT CASTRO DELGADO, ha pronunciado EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente resolución siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON Eugenio Santiago Dobarro Ramos, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento indicado, por la Ilma. Sra. Dna. Ma Dolores Aguilar Zoilo, Magistrado Juez, se dictó sentencia el dieciseis de febrero de dos mil once , en cuya parte dispositiva a efectos de recurso se establece:

FALLO.- Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Lage , en nombre y representación de Guadalupe , contra Víctor y debo declarar y declaro la disolución del matrimonio de los cónyuges, estableciendo como medidas :

1.- Quedan revocados los poderes y consentimientos que los cónyuges se hubieren otorgado

2- Queda disuelta la sociedad de gananciales

3.- Se atribuye a la Sra. Guadalupe el uso y disfrute del hogar que fue conyugal, sito en la planta NUM000 de C / DIRECCION000 , no NUM001

Todo lo anterior lo es sin hacer especial condena en costas a ninguna de las partes.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma es firme y que contra ella se podrá preparar recurso de apelación en el plazo de cinco días siguientes a su notificación ante este juzgado.

Firme que sea esta resolución líbrese oficio exhortatorio al Registro Civil que corresponda para la anotación de su parte dispositiva al margen de la inscripción de matrimonio.

Así por esta mi Sentencia, de la que se llevara testimonio a la causa de su razón, lo pronuncio, mando y firmo

SEGUNDO.- Así, notificada la anterior resolución por la parte demandada se formuló recurso de apelación evacuándose los correspondientes traslados, y se remitieron las actuaciones a esta Sección, previo emplazamiento.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, y personándose en tiempo y forma la parte demandante DONA Guadalupe , representado/a por el/la Procurador/a, DONA MARIA LUISA HERNANDEZ BRAVO DE LAGUNA y el demandado/a DON Víctor , representado/a por el/la Procurador/a, DONA CAROLINA SICILIA ROMERO, Se senaló para votación y fallo el día catorce de febrero de dos mil doce.

Fundamentos

PRIMERO.- En primer lugar debe de significarse que el recurso de apelación constituye en nuestro sistema una revisión del proceso de primera instancia, examinando la cuestión litigiosa y decidiéndola generalmente sobre la base del mismo material de la primera instancia, por lo que el Tribunal, en uso de su potestad jurisdiccional, se encuentra facultado para realizar un total y nuevo enjuiciamiento de los hechos, en su triple vertiente de fijar los hechos, valorar las pruebas e interpretar las normas aplicables ( STS. 1a. 4/11/96 ), en atención a los puntos y cuestiones planteados en el recurso. Posición que actualmente se recoge en el artículo 456 de la nueva LEC , que además precisa su ámbito al disponer que "en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque el auto o sentencia". De otra parte, igualmente, debe de senalarse que el artículo 218 LEC establece en cuanto a la congruencia de las sentencias, que el tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas por los litigantes, lo que supone la consagración legislativa del principio iura novit curia, que impone al tribunal la obligación de resolver conforme al derecho aplicable aunque no haya sido debidamente invocado por las partes.

SEGUNDO.- Por el demandado apelante se solicita la revocación de la sentencia en cuanto que se atribuya el uso del domicilio conyugal hasta la liquidación de la sociedad de gananciales.

TERCERO.- Por la parte demanda apelante se solicita la revocación de la sentencia en cuanto a la atribución del uso que establece: ""3.- Se atribuye a la Sra. Guadalupe el uso y disfrute del hogar que fue conyugal, sito en la planta NUM000 de C / DIRECCION000 , no NUM001 ".Y, así, en cuanto al uso del domicilio familiar del Código Civil resulta: "Artículo 96 : En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya companía queden.- Cuando algunos de los hijos queden en la companía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente. - No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.- Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial".

De este precepto resulta que debe distinguirse si hay o no hijos del matrimonio. Si hay hijos, en defecto de acuerdo de los cónyuges, a los hijos se atribuye el uso del domicilio familiar y los objetos de uso común, y al cónyuge en cuya companía queden. Consiguientemente, la atribución al cónyuge lo es función de la custodia de los hijos, por tanto accesoria a ésta; lo que implica el decaimiento del uso cuando cesa la vinculación de los hijos a tal entorno familiar, si bien puede ser prorrogada tal circunstancia de utilización por los hijos mayores de edad en tanto no alcancen la independencia económica, conforme al párrafo segundo del artículo 93 del Código Civil , dado que en el concepto de alimentos se comprende la habitación. Cuando existiendo varios hijos la custodia se reparta entre ambos progenitores, el juez resuelve lo procedente atendiendo a las circunstancias del caso.

No habiendo hijos, o los que haya habido no se comprendan dentro del supuesto excepcional del párrafo segundo del artículo 93 del Código, debe diferenciarse si la vivienda familiar es ganancial o de titularidad privativa de uno de los cónyuges. Y, sólo para el caso, de que el cónyuge no titular de la vivienda fuera el más necesitado de protección y se hiciera aconsejable, el párrafo tercero del artículo 96 CC , prevé una excepcionalidad a la normativa general que se concreta en que por el Juez: "podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección", es decir, el uso por tiempo limitado de la vivienda. Uso temporal que se protege, mientras esté en vigor, al establecerse en el último párrafo del artículo que para disponer de la vivienda se requerirá el consentimiento de ambas partes, es decir, también el consentimiento de dicho cónyuge no titular.

Igualmente debe de senalarse que la atribución referida "al más necesitado" del artículo 103 del Código Civil , debe de enmarcarse dentro de sus justos términos; y, así, hay que precisar que tal artículo está incluido en el Capitulo X, del Código Civil, que va referido de modo específico y , así lo establece el propio epígrafe que lo enuncia, a: "De las medidas provisionales por demanda de nulidad, separación y divorcio". Y tal artículo 103 CC establece que "Admitida la demanda, el Juez, a falta de acuerdo de ambos cónyuges aprobado judicialmente, adoptará, con audiencia de éstos, las medidas siguientes: (...) 2a) Determinar, teniendo en cuenta el interés familiar más necesitado de protección, cuál de los cónyuges ha de continuar en el uso de la vivienda familiar...". Consiguientemente, el artículo 103 va referido únicamente al supuesto excepcional que resulta para la adopción de las medidas provisionales, mediante el correspondiente Auto. Es decir, que esta actividad procesal se concreta en el procedimiento que se recoge en el artículo 773 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que bajo el epígrafe de: "Medidas provisionales derivadas de la admisión de la demanda de nulidad, separación y divorcio", sustancialmente establece: "1. El cónyuge que solicite la nulidad de su matrimonio, la separación o el divorcio podrá pedir en la demanda lo que considere oportuno sobre las medidas provisionales a adoptar....2. Admitida la demanda, el tribunal resolverá sobre las peticiones a que se refiere el apartado anterior y, en su defecto, acordará lo que proceda, dando cumplimiento, en todo caso, a lo dispuesto en el art. 103 del Código Civil . (...) Contra el auto que se dicte no se dará recurso alguno. (...) 5. Las medidas provisionales quedarán sin efecto cuando sean sustituidas por las que establezca definitivamente la sentencia o cuando se ponga fin al procedimiento de otro modo". Consecuentemente el artículo 103 del Código restringe su ámbito y se circunscribe únicamente a los efectos de las medidas provisionales indicadas.

Y, así, para el establecimiento de las medidas definitivas, el precepto a aplicar no es el artículo 103 del Código Civil , sino el artículo 96 del Código Civil , que dispone: "En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya companía queden.- Cuando algunos de los hijos queden en la companía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente..- No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.- Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial". (En igual sentido sentencia de esta sección primera de AP Tenerife de 9 de febrero de 2009 )

Consecuentemente, fuera de este caso de excepción de uso a cónyuge no titular, carece de base jurídica la atribución de uso exclusivo a uno de los cónyuges del domicilio familiar para el caso de separación o divorcio, sin hijos a los que afecte, por lo que en el ámbito de este proceso especial de divorcio las relaciones patrimoniales derivadas de los bienes comunes de la sociedad ganancial de los cónyuges ya divorciados, -y las partes son ya cónyuges divorciados, con la sentencia que ha recaído en estos autos declarando el divorcio, y cuyo pronunciamiento en tal sentido no se ha apelado y por tanto es firme ( art. 774.5 LEC )-, son relaciones que exceden de su ámbito, por cuanto, ya no hay unidad familiar entre los ex cónyuges, que son plenamente capaces para constituir una nueva familia, y los bienes que constituían la sociedad conyugal, pasan a estar integrados en una comunidad de bienes ordinaria del Código Civil, y "a la aplicación de la normativa general que para la comunidad de bienes establece el Código Civil en los artículos 392 y siguientes del Código Civil , hasta que se produce la liquidación y adjudicación de los bienes que la integran", como recogen las sentencias del Tribunal Supremo, entre otras que se relacionan seguidamente: SSTS, 9/5/2007 ; 13/12/2006 ; 7/12/1999 ; 19/6/1998 ; 21/11/1987 . Y, así, el uso de un ex cónyuge con carácter exclusivo, supone el establecimiento de una limitación del dominio no prevista en la ley, y es un pronunciamiento que excede del ámbito de este proceso, por lo que debe dejarse sin efecto, sin perjuicio de lo que resulte de la liquidación que se inste en su día, o en su caso de las decisiones judiciales en el proceso que corresponda, como resulta del artículo 398 del Código Civil (Para la administración y mejor disfrute de la cosa común serán obligatorios los acuerdos de la mayoría de los partícipes. <...> Si no resultare mayoría, ... el Juez proveerá, a instancia de parte, lo que corresponda). Todo ello supone la estimación del recurso y se da carácter temporal y provisional al uso del domicilio por la ex esposa al venir condicionado su término a lo que resulte de la liquidación de gananciales.

CUARTO.- La estimación del recurso lleva al no pronunciamiento sobre las costas de la alzada.

Fallo

Por todo lo anteriormente expuesto, y vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación, LA SALA DECIDE:

1o.- Estimar el recurso de apelación formulado por DON Víctor , representado/a por el/la Procurador/a, DONA CAROLINA SICILIA ROMERO, y dirigida/o por el/la Abogado/a DONA MARIA MONSERRAT CASTRO DELGADO,

2o.- Revocar el pronunciamiento del fallo de la sentencia de primera instancia. , en el sentido de atribuir a la Sra. Guadalupe el uso y disfrute del hogar que fue conyugal, sito en la planta NUM000 de C / DIRECCION000 , no NUM001 del domicilio familiar hasta en tanto se proceda a la liquidación del régimen económico del matrimonio; todo ello, sin hacer especial pronunciamiento en materia de costas procesales

3o.- No hacer pronunciamiento sobre las costas de la alzada.

Procédase a devolver el depósito a la parte apelante, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Así por esta nuestra sentencia que no es firme, y contra ella cabe recurso extraordinario por infracción procesal, y recurso de casación por interés casacional, conocimiento que corresponde al Tribunal Supremo, Sala Primera de lo Civil, y que han de interponerse ante esta Audiencia en el plazo de veinte días, lo pronunciamos, mandamos y firmamos