Sentencia Civil Nº 115/2012, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 125/2012 de 22 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº: RECURSO DE APELACIÓN 125/2012

Nº Procd. Civil : 39/2.011

Procedencia : Primera Instancia Nº 2 de ZAMORA

Tipo de asunto : INCIDENTE CONCURSAL.

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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 115

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente

D. LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA.

Magistrados/as

D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN

Dª. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ.

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En la ciudad de ZAMORA, a veintidós de Junio de dos mil doce.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de INCIDENTE CONCURSAL Nº 39/2.011 , seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 2 de ZAMORA, RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 125/2012 ; seguidos entre partes, de una como apelante D. Luis Manuel y Dª. Estefanía , representados por el Procurador D. LUIS ANGEL TURIÑO SÁNCHEZ, y dirigidos por el Letrado D. JAVIER MARTÍN RODRÍGUEZ, de otra como apelada Dª. Luisa , dirigida por el Letrado D. MIGUEL ANGEL MARTÍN ANERO, y de otra como apelado no opuesto la entidad mercantil AGROBAKINS, S.L. , representada por la Procuradora Dª. Mª. BELÉN ALVAREZ ANTÓN y dirigida por el Letrado D. TOMÁS DE ABAJO.

Actúa como Ponente, el Iltmo Sr. D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO. 1A. INST. Nº 2 de ZAMORA, se dictó sentencia de fecha 6 de octubre de 2.011 , cuya parte dispositiva, dice: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda de incidente concursal interpuesta por la Administración Concursal contra la concursados D. Luis Manuel Y Dª Estefanía y contra AGROBAKINS S.L., declaro ineficaz, por rescisión, la garantía constituida a favor de ésta última mediante escritura de reconocimiento de deuda con garantía hipotecaria otorgada ante el notario de La Bañeza D. Maximino Álvarez con número de protocolo 921 sobre la finca rústica nº NUM000 inscrita en el Registro de la Propiedad de Benavente al Tomo NUM001 , Libro NUM002 y Folio NUM003 , sobre la finca urbana en CALLE000 nº NUM004 de Quiruelas de Vidriales, inscrita en el Registro de la Propiedad de Benavente al Tomo NUM005 , Libro NUM002 , Folio NUM006 , finca nº NUM007 ; y sobre la finca urbana en CALLE001 nº NUM008 de Quiruelas de Vidriales, inscrita en el Registro de la Propiedad de Benavente al Tomo NUM009 , Libro NUM010 , Folio NUM011 , finca nº NUM012 , todo ello con expresa imposición de costas a los demandados".

Por Auto de fecha 14 de noviembre de 2.011, dictado por el Juzgado de 1ª Instancia se rectificaba la sentencia recurrida en el párrafo primero del suplico en el sentido de que donde dice "estimando parcialmente" debe decir "estimando íntegramente".

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 21 de junio de 2012.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO .- Aceptamos los fundamentos de derecho de la sentencia de instancia en tanto no queden modificados o afectados de algún modo por los fundamentos de derecho de la presente resolución.

SEGUNDO. - La Administradora Concursal del concurso voluntario seguido por el procedimiento ordinario número 39/2011 ejercita la acción de rescisión del contrato de garantía hipotecaria constituido por los deudores concursales sobre una finca rústica y dos urbanas en escritura pública de fecha 13 de julio de 2.010, habiéndose declarado el concurso del matrimonio demandado mediante auto de fecha 17 de febrero de 2.011.

El matrimonio codemandado otorgó escritura publica de reconocimiento de deuda por importe de 130.624 € siete meses antes de declararse el concurso voluntario, sin determinar en la escritura pública el origen de la deuda, sino señalando genéricamente que era debido a las relaciones comerciales habidas con la sociedad codemandada. Pese a establecer en la escritura un aplazamiento de pagos en cuotas trimestrales iguales, con un interés del 4%, no se señaló ni el importe de cada cuota, ni la fecha inicial del pago de la primera cuota. A fecha 17 de febrero de 2.011 todavía no se había abonado ninguna cuota entera.

Cuando se otorga la escritura pública el matrimonio concursado ya tenía numerosas deudas, y la mayoría de fecha anterior.

Por todo ello entiende la demanda que los demandados sólo pretendieron favorecer a uno de sus acreedores, reconociendo una deuda y gravando tres de sus bienes inmuebles, colocando a dicho acreedor en una situación privilegiada frente a otros acreedores, rompiendo la situación de igualdad de trato entre los acreedores, sin contraprestación alguna a cambio, pues se gravaron unos bienes inmuebles sin obtener por ello ninguna contraprestación.

Los demandados se oponen a la demanda, alegando, que si bien es cierto que en la escritura pública no se concretaron datos relativos al importe de las cuotas de la deuda aplazada y la fecha inicial del pago de la primera cuota, ello se hizo constar en documento aparte que aporta con el escrito de contestación a la demanda.

Alega que no se ha causado perjuicio, pues lo que se hizo es novar una deuda ya exigible, mediante el aplazamiento de su cobro, y en contraprestación del retraso de su ejecución, permitiendo que los demandados continuaran su negocio, se convino la constitución de la hipoteca.

Recae sentencia, que estima la demanda, contra la cual se alza el matrimonio codemandado, consintiendo, en consecuencia, la sentencia la sociedad codemandada, con fundamento en un motivo esencialmente: inexistencia de perjuicio para la masa activa por la constitución de una hipoteca sobre bienes inmuebles de los concursados, garantizando una deuda preexistente, pues las mercaderías adquiridas a la acreedora fueron transmitidas a una tercera y con el importe de su venta en lugar se satisfacer la deuda de la codemandada pagaron saldos pendientes de otras entidades bancarias, renegociando la deuda con la sociedad codemandada, aplazando el cobro sin interesar la ejecución y en contraprestación hipotecaron las fincas consiguiendo que los concursados continuaron su negocio consiguiendo otras fuentes de financiación de CAJAMAR y CAJA RURAL DE ZAMORA.

TERCERO .- En primer lugar debemos salir al paso de dos cuestiones previas planteadas por la parte apelada. En primer lugar, los efectos de que una de las partes demandada, el acreedor hipotecario, no haya impugnado la sentencia, sólo puede tener el significado de que consiente la declaración de rescisión de la hipoteca constituida sobre las tres fincas en garantía del pago de la deuda reconocida por los concursados, mientras que la conducta de los concursados, al recurrir la sentencia, sólo puede tener el significado procesal de que no están conformes con la declaración de la rescisión de la hipoteca.

En segundo lugar, dado que la sentencia lleva fecha anterior al 31 de octubre de 2.011, en que entró en vigor la Ley 37/ 2011, de 10 de octubre, de Medidas de Agilización Procesal, hasta dicha fecha no son aplicables las disposiciones de la nueva norma sobre tramitación de los recursos, según el apartado V. Derecho transitorio, del Acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal de la Sala Primera del Tribunal Supremo de fecha 30 de diciembre de 2.011.

Por tanto, hasta el día 31 de octubre de 2.001 la tramitación del recurso de apelación conlleva una primera fase de preparación y otra de interposición, que es la tramitación seguida en el presente proceso al haber dictado la sentencia el día 6 de octubre de 2.011.

CUARTO. -El recurso debe decaer.

La parte apelante se centra en argumentar la inexistencia de perjuicio alguno que justifique la rescisión de la hipoteca que grava las tres fincas de su propiedad, considerando que, al contrario, al haberse convenido con la sociedad codemandada un aplazamiento de la deuda a cambio de su aseguramiento mediante hipoteca, consiguió que los concursados continuaran su actividad.

Pues bien, existe una discusión en la doctrina y la jurisprudencia acerca del concepto de perjuicio que introduce el art. 71 LC . Ahora bien, sobre lo que no hay discusión es que es presupuesto determinante que el acto o negocio que se cuestiona haya producido un menoscabo en la masa activa, tanto desde una perspectiva cuantitativa como cualitativa. Además, hasta ahora ha venido siendo criterio mayoritario en la jurisprudencia menor, existiendo en contra posturas sólidamente argumentadas, la adopción de un criterio amplio de perjuicio en el sentido que este también se dará cuando se produce una lesión de la igualdad que debe mediar entre los acreedores concursales, un daño en realidad a la masa pasiva, anticipando una vulneración del principio "pars condictio creditorum" que presidirá un eventual proceso concursal.

Precisamente el supuesto que examinamos previsto en el art. 71.3.2º de la Ley Concursal que se presume, salvo prueba en contrario, que la constitución de garantías reales a favor de obligaciones preexistentes o de las nuevas contraídas en sustitución de aquéllas, apunta, al menos aparentemente, o debe considerarse en principio injustificado a favor de esa tesis, pues precisamente establece una presunción "iuris tantum" de perjuicio cuando se gravan con garantías reales bienes del deudor para garantizar obligaciones preexistentes lo que implica considerar perjudicial los actos que perjudiquen la salvaguarda del principio de la "pars conditio creditorum" ya que la constitución de aquéllas puede conllevar, conforme al art. 90 LC ., un privilegio especial para el acreedor, garantizado frente a todos con los bienes sobre los que recae y, por lo tanto, sustrayéndolos a la satisfacción de otros acreedores. Por tanto la constitución, como es el caso de autos, extemporánea, de las garantías durante el periodo de sospecha, corresponde a quien pretenda el mantenimiento de las garantías reales la prueba de la bondad económica de su constitución, su carácter favorable, desde una perspectiva económica y empresarial, para el patrimonio del deudor. Quien sostiene así la validez de las garantías debe acreditar que la garantía real no ha sido perjudicial para la masa activa, pues el legislador solo admite la constitución de garantías reales sobre obligaciones preexistentes que reporte un valor para la masa activa, y ello debe ser acreditado por quien mantiene su validez. Evidencia así que la constitución de garantías reales implica una disminución aunque sea cualitativa del valor de los bienes sobre los que recae, al estar sujetos a una posible realización a favor del acreedor garantizado, lo que merma su valor en el mercado, reduciéndose la posibilidad de obtener crédito pues se reduce su función de garantía al estar ya gravados.

En el supuesto que nos ocupa la parte apelante se limita a decir que al haber aplazado la deuda preexistente, sin ejecutarla, estableciendo como contraprestación un garantía hipotecaria sobre tres fincas propiedad de los concursados, consiguió que éstos continuaran su actividad económica, evitando o, al menos dilatando en el tiempo, la declaración de concurso. Sin embargo, al margen de que la deuda no era ejecutiva, sino que en todo caso la acreedora debería haber iniciado un proceso declarativo para obtener una sentencia ejecutable, no se prueba la relación de causa a efecto entre la constitución de una hipoteca sobre una deuda preexistente y una supuesta prolongación de la actividad económica de los concursados, sobre todo si tenemos en cuenta que tan solo transcurrieron poco más de siete meses entre la constitución de la carga real sobre varios inmuebles de los deudores y el momento en que solicitaron la declaración de concurso

Si la constitución de la garantía hipotecaria se lleva a cabo para garantizar negocios que sin su legislación no serían admitidos por el acreedor, cuando el negocio jurídico se concertó sin su exigencia, es preciso acreditar cuál es la contraprestación, el beneficio que obtiene el deudor por constituirla posteriormente, cuando su inexistencia en nada afecta a las obligaciones que no se habían garantizado en su momento. Nada se acredita al respecto en relación con la acreedora, de forma que ésta obtiene, sin contraprestación conocida, la garantía real de sus créditos adquiriendo una posición privilegiada respecto del resto de acreedores en relación con los bienes hipotecados.

QUINTO .- Al desestimar el recurso se imponen las costas a los recurrentes, según dispone el artículo 398 de la L. E. Civil y la pérdida del depósito efectuado para recurrir (Disposición adicional decimoquinta 9).

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la procuradora doña María Belén Álvarez Antón, en representación de don Luis Manuel y doña Estefanía , contra la sentencia de fecha seis de octubre de dos mil once , aclarada por auto de fecha catorce de noviembre de dos mil once.

Confirmamos dicha sentencia e imponemos las costas de este recurso a los recurrentes.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir al que se dará el destino legal.

Contra esta sentencia, que no es firme, cabe recurso de casación ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, el cual se interpondrá en el plazo de veinte días contados desde el siguiente a la notificación de aquélla

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.