Sentencia Civil Nº 115/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 158/2012 de 28 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Decimotercera

ROLLO Nº 158/2012 3ª

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 1222/2010

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 2 VIC

S E N T E N C I A N ú m. 115/13

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN

Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a veintiocho de febrero de dos mil trece .

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 1222/2010 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 2 Vic, a instancia de D/Dª. BANCO SANTANDER, S.A. contra D/Dª. Luis Enrique los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por Luis Enrique contra la Sentencia dictada en los mismos el día 28 de septiembre de 2011 por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada , es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Estimo la demanda interpuesta por la procuradora Maria Teresa Bofias en nombre de Banco Santander SA y dirigida contra Luis Enrique , y condeno a este último a pagarle a la primera la cantidad de 2.807,99 euros más el interés legal desde el 3 de febrero de 2009 y de 5.241,98 euros más un interés del 25,5 % desde el 2 de marzo de 2009.

Desestimo la demanda interpuesta por el procurador Miquel Ylla Rico en nombre de Luis Enrique y dirigido contra Banco Santander SA, y absuelvo a esta entidad de las pretensiones planteadas contra ella.

Acuerdo imponer a Luis Enrique el pago de la totalidad de las costas del proceso (incluyendo los trámites del procedimiento monitorio) de modo que solo la cuantía del mismo funcione como límite al importe a pagar por tal concepto, y ello para el caso de que no se reconozca finalmente al letrado el derecho de justícia gratuita reconocido provisionalmente o aquel deje de cumplir los requisitos para el reconocimiento de tal derecho.'

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma ; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial, .

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 20 de febrero de 2013 .

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. JOAN CREMADES MORANT .

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda rectora va encaminada a la obtención de un pronunciamiento por el que se condene a D. Luis Enrique a abonar al Bnco de Santander SA (antes BS Central Hispano SA) la suma de 8.108'64 € más el interés legal hasta el completo pago. Ante dicha pretensión: a) se opuso el demandado interesando la nulidad del contrato de préstamo respecto del tipo de interés tanto nominal como de demora (en base a la Ley de Azcárate y, Ley de Créditos al Consumo en su art. 19.4 y TRLDECU aprobado por RDLeg. 1/2007 de 16 de noviembre en su art. 10 bis, cláusulas abusivas); b) formuló reconvención (subsidiaria a la nulidad) interesando la nulidad de las cláusulas que establecen los intereses; no se hace ninguna referencia a la reclamación derivada de la utilización de la MASTERCARD. A la reconvención se opuso la entidad actora, en base a que no resulta de aplicación la ley de Azcárate a los intereses de demora, por tratarse de una cláusula penal, tampoco el RDLeg. 1/2007 por no constar la condición de abusivas de las referidas cláusulas, ni la Ley de Créditos al consumo, aplicable a los descubiertos en cuenta corriente, no a préstamos ( no se cuestiona la reclamación derivada de la tarjeta de crédito, ni el importe de los saldos;y, de hecho si bien en el suplico de la contestación se pide la íntegra desestimación de la demada, en el cuerpo de la contestación solo se alude al préstamo y a los intereses del préstamo y en la reconvención solo se interesa la nulidad del contrato de préstamo de 1.2.2008 o, subsidiariamente, la nulidad de las cláusulas que establecen los intereses nominales y de demora); en todo caso no se alega infracción alguna al respecto o de qué forma se infringen.

La sentencia de instancia estima la demanda y desestima la reconvención, con imposición de las costas al demandado. Frente a dicha resolución se alza el demandado por (1) infracción de normas procesales, aunque se citan como tales la Ley de Azcárate (nulidad por superar el 2'5 % veces el interés legal del dinero, 'tant els interessos nominals com els de demora',lo que califica de 'leoninos'), el RDLeg 1/2007 que aprueba el TRLGDCU, en su art. 10.bis (las cláusulas no fueron negociadas individualmente) y la Ley 7/1995 en su art. 19.4 (en la actualidad Ley 16/2011, de 24 de junio , de contratos de crédito al consumo, art. 20.4), reiterando que no existió negociación entre el demandado y la actora; no pueden formar parte del debate, cuestiones que no lo integraron en la instancia. Prácticamente, se reproduce el debate planteado en la instancia, disponiéndose para su resolución del mismo material instructorio.

SEGUNDO.- Una nueva y definitiva revisión de la prueba efectivamente practicada en las actuaciones, ofrece como resultado una serie de hechos básicos en los cuales se hallan contestes las partes o se consideran suficientemente acreditados: 1) En 3.1.2007 D. Luis Enrique suscribió con el Banco de Santander un contrato de apertura de tarjeta de crédito MASTERCARD (f. 8 y ss), siéndole entregada la referida tarjeta; en 3.2.2009 se procedió al cierre del contrato, arrojando un saldo deudor de 2.807'99 € (constando el certificado del saldo deudor (f. 12) ,y hoja de impagos de la tarjeta con los estractos de liquidación, donde se reflejan los movimientos de saldos y la cantidad adeudadas, f. 13 y ss). 2) En 1.2.2008 el Banco de Santander concedió al demandado a petición de éste, un préstamo por 5.300'65 €, en las condiciones pactadas: a amortizar en 60 cuotas mensuales de 124'71 € cada una, salvo la última de 125'09 €, desde el 1.3.2008 al 1.2.2013, intrumentalizado en póliza intervenida por fedatario (f. 24 y ss), donde se detalla el cuadro de amortizaciones, constando un interés nominal del 14'50% anual y de demora del 25'50 %; ante los incumplimientos de pago de las cuotas, la entidad dio por vencido anticipadamente el préstamo (conforme la condición general 5ª del contrato), certificando el saldo deudor a 2.3.2009 por 5.241'89 € (f. 35 y ss). 3) A las presentes actuaciones precedió juicio monitorio en reclamación de ambas cantidades (total, 8.109'64 €), a cuya petición inicial se opuso el demandado en base a que 'la pretensió de l'actora ... és INDEGUDA. A dia d'avui el meu representat no deu la suma reclamada...'(sic), cuya oposición motivó la demanda rectora de este procedimiento y el archivo del monitorio; y a dicho juicio monitorio precedieron reclamaciones extrajudiciales de la deuda, vía burofax (f. 39 y ss).

TERCERO.- Ha de partirse forzosamente de la distinción ( SSTS. 19.5.1995 , 7.3.1998 , 18.2.1998 , 15.11.2000 ,...) entre intereses remuneratoriosde los préstamos , respecto de los que son de aplicación las limitaciones de la ley de represión de la usura de 23.7.1908 (en tal sentido, el TS. en S. de 7.5.2002 , ha señalado su vigencia, al anular un préstamo en el que el interés remuneratorio era de 29% al que se añadian unos intereses de demora del 40% adicional de cláusula penal, si bien, la apreciación del carácter usurario o abusivo de los intereses pactados en los contratos de préstamo, al amparo de lo establecido en el art. 1755 CC , ha de efectuarse en cada caso concreto, así las SSTS. 9.4.1991 , 8.3.1997 ,..), así como los principios que inspiran la legislación de consumidores y usuarios (cuya normativa va dirigida a evitar que el precio del dinero se incremente de forma abusiva en perjuicio de la persona que precisa acudir a los mercados financieros), de los intereses de demorapor el incumplimiento de la obligación de pago de los plazos pactados, que vienen a constituir una cláusula penal típica, accesoria al contrato de préstamo, tratándose de pactos con finalidad disuasoria del incumplimiento y, a la vez, liquidación anticipada de los daños y perjuicios, en principio legítimas y eficaces ( art. 1152 CC ).

Consecuentemente tienen distinto régimen, de forma que aquella normativa no puede, en principio, extenderse a los daños y perjuicios ni a las cláusulas penales por incumplimiento de la obligación de devolver el capital y los intereses pactados, que pertenece más al campo de lo dispositivo, que al tuitivo de las normas reguladoras del consumo. Veamos:

a) Respecto de los remuneratorios: 1) la demandada se refiere, de entre los supuestos del art. 1 Ley 1908, al de la estipulación de un interés superior al normal del dinero entendiéndose que es manifiestamente desproporcionado con las circunstancias de cada caso; respecto al remuneratorio, el TS ha declarado (Sent 7.7.2002) que 'la calificación de los intereses a efectos de usura en sentido legal no puede hacerse por el tanto por ciento de devengo sobre el principal, sino depende de las circunstancias en que se desenvuelva el mercado monetario...el criterio del interés normal del dinero lo marca el mercado, en una situación de libertad de estipulación'; 2) en el actual art. 20.4 Ley de Crédito al Consumo , existe una limitación referida a los intereses por descubiertos en cuenta corriente (aunque puede servir como criterio objetivo analógico) de 2,5 veces el interés legal del dinero en los descubiertos en cuenta - y que, por lo tanto, no es directamente aplicable a los contratos financieros - no tiene una finalidad moratoria sino remuneratoria, pues con un descubierto lo que se está produciendo es una situación equivalente a un préstamo de dinero impuesto por el cliente (que dispone de un dinero que no tiene) al banco, quien por razón de mantener la cuenta asume cubrir los descubiertos, es decir, asume poner el dinero que no hay y así atender las disposiciones efectuadas, y, como no se encuadra en un marco contractual, ha sido el legislador quien ha determinado las condiciones en que dicha operación se realizará; 3) los intereses remuneratorios pactados eran habituales en la generalidad de los contratos financieros en la época en que fue concertado el contrato objeto de enjuiciamiento; 4) en ese contexto, atendida la fecha de su formalización, el interés nominal, remuneratorio, del 14'50 % se encuentra dentro de los límites de la normalidad de los aplicados por las entidades bancarias en operaciones de esta clase (préstamo personal, sin garantías) y en la época en que se concertó el contrato; en todo caso, es similar al que propone el demandado (2'5xinterés legal del dinero en esa época, del 5'5 %, son 13'75 %), y por ello difícilmente desproporcionado, usurario o abusivo, a los efectos que se pretenden (la diferencia es de 0'75 %)

b) Respecto de los moratorios: 1) Ni la Ley de Azcárate ni la Ley de Créditos al Consumo, sirven para el interés de demora, en tanto que no pueden servir de referencia para establecer el umbral de proporcionalidad en las consecuencia en caso de incumplimiento pues no es una hipótesis equiparable a la del impago de unas obligaciones dinerarias establecidas en un contrato; la finalidad de los intereses moratorios es indemnizar los daños y perjuicios derivados del incumplimiento ( art. 1108 CC ). 2) Nos encontramos con diversos supuestos; así: a) los intereses moratorios tributarios que establece cada año la Ley de Presupuestos, añaden un punto o un punto y medio sobre el tipo de interés legal; b) los intereses moratorios procesales del artículo 576.1 LEC , sólo aplicables a las deudas declaradas en título judicial, establecen dos puntos por encima del interés legal o del convencional; c) el interés moratorio de las entidades aseguradoras ( art. 20 LCS y art. 9 LRCSCVM ) se establece en el tipo legal incrementado en su mitad y sólo a partir de los dos años por razones sancionatorias se fija en el 20%,; d) el interés moratorio en operaciones comerciales (Ley 3/2004) si no hay pacto, será el interés de operaciones de activo del Banco Central Europeo más 7 puntos; e) En diversos contratos bancarios ya se fija el interés moratorio en función del remuneratorio convenido. Normalmente en los préstamos con garantía hipotecaria actualmente las entidades no fijan un interés de demora con un tipo fijo, sino entre 5 y 10 puntos por encima del remuneratorio de la operación. El de demora, lógicamente, es siempre superior al retributivo.

En todo caso, parece conveniente partir de determinados parámetros a efectos de seguridad jurídica: el tipo base y el momento de referencia. En cuanto al tipo base, se puede contemplar la tasa anual de equivalencia (TAE) que comprende no sólo el interés remuneratorio sino también las comisiones y gastos que debe asumir el prestatario, para, a partir de ahí, establecer el umbral de lo abusivo. En el presente caso, no costa el TAE, pero ha de ser superior, por lo expuesto, al remuneratorio (superior al 14'5); si se atiende a la finalidad indemnizatoria, que es la que se debe tener en cuenta cuando ya se ha producido la mora, y, además, resulta menos gravoso atender a los parámetros que fijan otras normas legales para los casos de morosidad, que varían entre añadir dos puntos (morosidad procesal) o siete puntos (morosidad comercial) a la TAE del contrato, partiendo de la base de que a mayor tipo remuneratorio menos debe ser el incremento por morosidad, el 25'5% en este caso, no se considera desproporcionadamente alto,atendido el momento de la celebración para operaciones de este tipo, circunstancias concurrentes, riesgos asumidos por la prestamista, siendo el préstamo personal, sin garantias adicionales y demás cláusulas contractuales.

CUARTO.- Consecuentemente, con desestimación del recurso, procede la íntegra confirmación de la resolución recurrida, con expresa imposición de las costas de esta alzada al apelante al no apreciarse serias dudas de hecho ni de derecho sobre la cuestión debatida ( arts. 398.1 en relación con el 394.1 LEC ).

Fallo

QUE desestimando el recurso de apelación formulado por D. Luis Enrique contra la sentencia dictada en los autos de que este rollo dimana, confirmamos dicha resolución, con expresa imposición de las costas de esta alzada al apelante.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Barcelona,

Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de la fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.