Sentencia Civil Nº 115/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 695/2012 de 19 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00115/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 4006812 /2012

Rollo: RECURSO DE APELACION 695 /2012

t6

Proc. Origen: FAMILIA. DIVORCIO CONTENCIOSO 1079 /2010

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCIÓN N. 7 de COLLADO VILLALBA

De: Angelina

Procurador: JULIO ANTONIO TINAQUERO HERRERO

Contra: Arturo

Procurador: TERESA LOPEZ ROSES

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dña. Rosario Hernández Hernández

____________________________________ _/

En Madrid, a diecinueve de febrero de dos mil trece.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre divorcio, bajo el nº 1079/10, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Collado Villalba, entre partes:

De una, como apelante, Doña Angelina , representado por el Procurador Don Julio A. Tinaquero Herrero.

De otra, como apelado, Don Arturo , representada por la Procuradora Doña Teresa López Roses.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 8 de noviembre de 2011, por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Collado Villalba, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'FALLO: Estimo parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Muñoz Nieto en nombre y representación de DÑA. Angelina y, en su virtud, declaro disuelto por divorcio el matrimonio celebrado entre D. Arturo y DÑA. Angelina el día 28.4.1990, con los efectos legales inherentes a dicho pronunciamiento que se determinan en los fundamentos jurídicos de esta sentencia, todo ello sin hacer expresa condena en costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de apelación en el término de cinco días a partir de su notificación, para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid conforme a lo dispuesto en el art. 457 LEC .

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo'.

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Doña Angelina , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de Arturo , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 18 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante, a través del escrito de interposición del recurso de apelación planteado contra la sentencia de instancia, y con revocación de la misma, solicita en concepto de pensión de alimentos para el hijo Carlos el importe de 2.900€ mensuales, y para la hija Andrea, el importe de 2.500€ mensuales.

Asimismo también interesa que se reconozca a la esposa el derecho a la pensión compensatoria por importe de 3.533,48€.

Reitera que el esposo es el administrador y gestor de hecho de todas las sociedades, siendo difícil averiguar los ingresos que se perciben, y recuerda el patrimonio familiar existente que indica el alto nivel de vida.

Señala que la esposa nunca gestionó ni realizó labores prácticas de administración, sin haber recibido nunca nomina alguna, circunstancias todas estas que le han llevado a graves dificultades económicas, hasta el punto de necesitar retirar de la cuenta de una de las empresas casi 25.000€, repitiendo el capítulo de gastos de los hijos, de la vivienda y concluyendo que siempre se ha dedicado a la familia.

La parte apelada, a través del escrito de oposición al recurso interpuesto de contrario, ha solicitado la confirmación de la sentencia, recordando que la esposa es accionista y administradora única de varias sociedades, habiendo tenido ingresos por medio de pago de nóminas, cuenta con capacidad para trabajar, y está dada de alta en la Seguridad Social desde 1994.

SEGUNDO: Debe tenerse en consideración que la cuantía de la pensión de alimentos se establece conforme a la correcta aplicación de lo dispuesto en los artículos 145 y 146 del Código Civil , siendo preciso ajustar el importe a criterios de proporcionalidad entre los medios con los que cuenta el alimentante y las necesidades de los alimentistas.

Para ello se hace preciso analizar la capacidad económica del progenitor no custodio, obligado a la prestación, y en los casos que procede también es necesario tener en consideración que el progenitor custodio, si genera ingresos por su trabajo, debe contribuir de un modo directo a la prestación alimenticia.

Las circunstancias fácticas de la situación profesional, empresarial, mercantil, laboral y económica de ambos cónyuges permiten afirmar que, en realidad, actualmente, el esposo además de la participación social y de los cargos que el esposo ostenta en dichas sociedades, todas ellas referenciadas en la sentencia apelada en el fundamento jurídico sexto, es lo cierto que 'de hecho' es el encargado en el momento presente de la gestión y la explotación del conglomerado de sociedades que forman parte del entorno familiar, y también de terceros, sin que sea necesario repetir, por innecesaria redundancia, la relación de las diversas sociedades mercantiles, y la relación, en lo que se refiere a cargos y participaciones, de uno y otro cónyuge, pues ello se expresa de modo detallado en dicho fundamento jurídico sexto de la sentencia recurrida.

Es lo cierto que no se acredita la situación de crisis mercantil, se mantiene el alto nivel de vida, la explotación y el rendimiento de las sociedades ha dado lugar a la formación de un importante patrimonio inmobiliario, a la sazón, vivienda familiar en Torrelodones, no obstante la titularidad a favor de una de las empresas del apelado, y lo propio ocurre con otra vivienda, residencia de verano, en San Pedro de Alcántara, de la titularidad de otra sociedad del entorno mercantil y empresarial del esposo, como también es ocioso recordar la existencia, y el uso por parte de la familia de varios vehículos de alta gama, aunque se encuentren bajo la titularidad de dichas sociedades mercantiles, sin olvidar el detalle de los movimientos bancarios y los saldos de dichas sociedades.

Cierto es que el hijo Carlos actualmente acude a la universidad, generando un gasto de 400€ mensuales durante diez meses, mientras que la hija Andrea genera un gasto escolar de algo más de 500€ mensuales, más aquellos que se derivan de actividades extraescolares, sin olvidar los gastos propios de las viviendas, viajes, etc.

Conviene precisar que la esposa actualmente no tiene ingresos, no obstante la condición de accionista, socio y administrador única de varias sociedades, lo que impide a la misma contribuir de modo directo a la prestación alimenticia en los términos señalados anteriormente.

En estas circunstancias, cierto es que resulta difícil averiguar con exactitud los ingresos netos en efectivo que puede percibir el esposo, como consecuencia de los rendimientos de las diversas sociedades y empresas mencionadas en la sentencia apelada, lo que no le impide mantener el nivel de vida que existiera durante la vigencia del matrimonio, siendo así que el esposo reside en una vivienda de alquiler, abonando 900€ mensuales, también es propietario de otra vivienda en Asturias, abonando 1.500€ mensuales por cuota hipotecaria, y afrontando sin problema alguno el pago de la hipoteca de la vivienda que ha sido familiar, que tiene una hipoteca con cuotas de 1.000€ mensuales, que abona la sociedad que es propietaria de dicha vivienda, sociedad que es de la titularidad del esposo.

De todo lo anterior se deriva una confusión de patrimonios y de ingresos, situación admitida y aceptada por ambos cónyuges, durante la vigencia de la pacífica convivencia y del matrimonio, de tal manera que puede deducirse claramente la alta capacidad económica que actualmente tiene el director, gestor y administrador 'de hecho' del entramado social antes aludido.

Por cuanto antecede, y puesto que se presume capacidad económica suficiente en el apelado para afrontar el pago de la pensión alimenticia en una cuantía superior a la fijada en la sentencia apelada, la Sala entiende más ajustado a derecho establecer en concepto de pensión de alimentos para cada uno de los hijos en el importe de 1.000€ mensuales, con efectos de la sentencia de instancia, y para el año 2013, 1.029€ mensuales para cada uno de los hijos, actualizables a primero de enero de cada año, conforme al IPC, correspondiendo la siguiente actualización en enero de 2014.

TERCERO: La pensión compensatoria es un derecho que se reconoce en favor del cónyuge cuya separación o divorcio causa un desequilibrio teniendo en cuenta el status económico mantenido durante el matrimonio, y ello de conformidad con lo establecido en el artículo 97 del Código Civil , de tal manera que el desequilibrio no se presume sino que es necesario su acreditación por los medios probatorios oportunos, y aun considerando que la pensión compensatoria no constituye un mecanismo igualador de economías dispares.

Es lo cierto que, según se dijo anteriormente, aún reconociendo que la esposa también es accionista, socio y administradora única de varias sociedades, no puede decirse que actualmente 'de hecho' se encuentre incorporada a la gestión, dirección, explotación de dichas sociedades y empresas, o que participe de los rendimientos con carácter periódico y estable, de la actividad empresarial global, todo ello sin perjuicio de lo que se puede deducir cuando llegue el momento de la disolución del régimen económico matrimonial existente en el matrimonio, a la sazón, régimen de separación de bienes.

No es un dato relevante el hecho de que haya estado dada de alta la esposa en la Seguridad Social, como tampoco lo es, según establece la sentencia para rechazar el derecho a la pensión compensatoria para la misma, que ostente la condición de accionista o administradora única de algunas de las sociedades, o que haya tenido nómina de algo más de 3.000€ mensuales, y todo ello porque el desequilibrio económico hay que valorarlo al momento de la ruptura matrimonial, siendo así que al día de hoy las circunstancias descritas en la sentencia, afectantes a la esposa en épocas pasadas, no puede servir para negar tal derecho a la misma, al momento presente.

Téngase en consideración que alguna de las sociedades están participadas por un hermano de la demandante, y otras sociedades han sido objeto de ampliación de capital con aportaciones del padre de dicha demandante, hoy recurrente, al tiempo que, según se dijo anteriormente dichas sociedades también están participadas por terceros, todo lo cual impide al día de hoy asegurar a la esposa la obtención de rendimientos estables y periódicos, pues ello no consta al momento presente.

Por lo demás, el matrimonio se contrajo en el año 1990, del que nacieron dos hijos, estando dedicada siempre la esposa al cuidado de la familia y de los hijos, y actualmente es desconocedora de la actividad empresarial que se deriva del entramado social antes aludido.

Por cuanto antecede, se está en el caso de reconocer a la esposa el derecho a la pensión compensatoria con carácter indefinido, en el importe de 1.500€ mensuales con efectos desde la sentencia de instancia, y 1.543,05€ mensuales para el año 2013, actualizables a 1 de enero de cada año conforme al IPC, correspondiendo la primera actualización en enero de 2014.

Todo lo anterior lo es, sin perjuicio de lo que resulte de la aplicación de los arts. 100 y 101 del C.C ., para el futuro.

CUARTO: Al estimar parcialmente el recurso, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento civil , no se hace declaración sobre condena en las costas del mismo.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Julio A. Tinaquero Herrero, en nombre y representación de Doña Angelina , contra la sentencia dictada en fecha 8 de noviembre de 2011, por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Collado Villalba , en autos sobre divorcio nº 1079/10, seguidos a instancia de la citada contra D. Arturo , debemos revocar y revocamos dicha resolución en el sentido siguiente:

Primero.- En concepto de pensión de alimentos, con cargo al padre, se establece el importe de 1.000€ mensuales para cada hijo, con efectos desde la sentencia de instancia, y 1.029€ mensuales para cada hijo, para el año 2013, actualizables a 1 de enero de cada año conforme al IPC, correspondiendo la siguiente actualización en enero de 2014, pagaderos en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta designada por la esposa.

Segundo.- En concepto de pensión compensatoria se reconoce a la esposa la cuantía de 1.500€ mensuales, con efectos desde la sentencia de instancia, y 1.543,05€ mensuales para el año 2013, con carácter indefinido. Dicho importe será actualizable a primeros de enero de cada año, conforme al IPC, correspondiendo la siguiente actualización en enero de 2014.

Se confirman el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada, sin hacer declaración sobre condena en las costas del recurso.

Y en cuanto al depósito consignado en su momento procesal, conforme a la Ley 1/09 de 30 de noviembre, disposición Adicional 15ª punto 8 , devuélvasele.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala, y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efectos exigidos en los artículos 469 y 477, en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito presentado en esta misma Sala en el término de veinte días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, o pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eladio Galán Cáceres; doy fé.