Sentencia Civil Nº 115/2013, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 368/2012 de 23 de Mayo de 2013

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000115/2013

Ilmos. Sres.

Presidente

D. JOSÉ FRANCISCO COBO SAENZ

Magistrados

D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO

D. ERNESTO VITALLÉ VIDAL

En Pamplona/Iruña , a 23 de mayo de 2013 .

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 368/2012, derivado del Modificación medidas definitivas nº 40/2009 , del Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº 1 de Tudela ; siendo parte apelante, D. Jesus Miguel , r epresentado por la Procuradora Dª ANDREA LEACHE LÓPEZ y asistido por la Letrada Dª ANA CARMEN ZUAZU LEDESMA ; parte apelada, Dña. Lina , representada por la Procuradora Dª MARÍA JOSÉ GONZÁLEZ RODRÍGUEZ y asistida por la Letrada Dª IZASKUN CIRIA REPARAZ, así como el MINISTERIO FISCAL.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 25 de junio de 2012 , el referido Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº 1 de Tudela dictó Sentencia en Modificación medidas definitivas nº 40/2009 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Que estimando parcialmentela demanda de modificación de medidas definitivas de hijo no matrimonial formulada por D. Jesus Miguel frente a Dña. Lina , debo acordar y acuerdo; HABER LUGAR A MODIFICARlo establecido en la propuesta de convenio regulador aprobado en sentencia dictada el 11 de octubre de 2007 por el Juzgado de Violencia Sobre La Mujer nº1 de Tudela , en los autos de medidas de hijo no matrimonial nº 13/07, sobre el lugar de recogida del menor, en el estipulación del régimen de visitas, acordándose que la recogida del menor y su reintegro por el padre se realizará a través del punto de encuentro de Tudela, permaneciendo el resto del convenio en sus propios términos.

Todo ello sin especial pronunciamiento en materia de costas'.

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de D. Jesus Miguel .

CUARTO.-La parte apelada, Dª Lina , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Segunda , en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 368/2012 , habiéndose señalado el día 22 de mayo de 2013 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-SE ACEPTAN los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, que la Sala asume a los efectos de integrar los de la presente resolución.

SEGUNDO.-La presente litis tiene su origen en la demanda formulada por la representación procesal de D. Jesus Miguel frente a Dª Lina , de modificación de medidas definitivas, con base en los hechos y fundamentos que estimó oportunos y solicitando se dicte sentencia, por la que se modifique la resolución dictada el día 11 de octubre de 2007, en el extremo de modificar el convenio regulador aprobado en la misma en lo referente a la guarda y custodia del hijo menor de edad y, en consecuencia, se dicten los siguiente pronunciamientos:

-Atribución de la patria potestad al padre.

-Atribución de la guarda y custodia al padre.

- Establecimiento de un régimen de visitas a favor de la madre, consistentes en fines de semana alternos desde las 10:00 horas hasta las 20:00 horas del sábado y desde las 10:00 horas del domingo hasta las 19:00 horas del mismo domingo, y vacaciones por mitad, salvo mejor criterio del Juzgado. Las entregas y recogidas se verificarán en un punto de encuentro. En dicho punto de encuentro será donde se realice la visita, dados los antecedentes de la madre. Cuando el menor cumpla la edad de 4 años, las visitas serán de fines de semana alternos y vacaciones por mitad.

- Establecimiento de una pensión alimenticia a cargo de la madre de al menos 150.- €/mes actualizables según las variaciones anuales del IPC.

- Gastos extraordinarios serán satisfechos al 50% por ambos progenitores.

- El domicilio familiar, perteneciente a ambos progenitores al 50% en proindiviso, sito en la localidad de Ribaforada, c/ DIRECCION000 , NUM000 , seguirá a la venta. Hasta que se venda, no será atribuido a ningún progenitor.

- La hipoteca que grava el domicilio familiar será satisfecha al 50% por ambos progenitores, así como los gastos de comunidad e IBI.

- El domicilio del menor se establecerá el actual del padre, es decir, en DIRECCION001 , NUM001 , NUM002 NUM003 de Parla, Madrid'.

Alternativamente, para el caso en que se mantenga la custodia materna, solicita se establezcan las siguientes medidas:

- Entregas y recogidas en un punto de encuentro intermedio entre el domicilio materno y paterno, con el fin de no tener que ser el padre el que se desplace sistemáticamente, por no poder soportarlo su economía.

- Pensión alimenticia a cargo del padre no superior a 150.- €/mes.

Personada en autos la demandada, contestó a la demanda, con base en los hechos y fundamentos que estimó oportunos y con el siguiente suplico:

1.- La guarda y custodia seguirá siendo atribuida a la madre. La patria potestad seguirá siendo ejercida conjuntamente por ambos progenitores.

2. Régimen de visitas, se mantendrá el contenido en la resolución impugnada con la especialidad de que hasta que sea preciso y por el bienestar e interés del menor, dicho régimen de visitas se efectúe a través del punto de encuentro más cercano al domicilio de la madre en Simat de la Valldigna (Valencia). Igualmente, en aras a evitar conflictos, solicitamos la supresión del derecho de visitas la tarde de los miércoles dado que el padre y el menor no residen en domicilios cercanos.

3. Mantenimiento de la pensión alimenticiay de sus actualizaciones así como el abono de los gastos extraordinarios al 50%.

4. Se mantendrá la cláusula del convenio regulador respecto a la vivienda familiar,comprometiéndose ambas partes a propiciar su venta.

En relación a la petición alternativapara el caso de que se mantenga la guardia y custodia materna, seguimos manteniendo el convenio regulador en su extremo de que el menor sea recogído por el padre en el domicilio materno y reintegrado el mismo. Y mientras las visitas se realicen en el punto de encuentro este será el lugar de recogida del menor.

Igualmente nos negamos a la petición de modificación de la pensión alimenticia a favor del menor puesto que no concurren los requisitos necesarios para ello.

Y todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandante'.

Por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 1 de Tudela, en los autos de modificación de medidas definitivas nº 40/2009, se dictó sentencia de fecha 25 de junio de 2012 con el siguiente fallo:

'Que estimando parcialmentela demanda de modificación de medidas definitivas de hijo no matrimonial formulada por D. Jesus Miguel frente a Dña. Lina , debo acordar y acuerdo; HABER LUGAR A MODIFICARlo establecido en la propuesta de convenio regulador aprobado en sentencia dictada el 11 de octubre de 2007 por el Juzgado de Violencia Sobre La Mujer nº1 de Tudela , en los autos de medidas de hijo no matrimonial nº 13/07, sobre el lugar de recogida del menor, en el estipulación del régimen de visitas, acordándose que la recogida del menor y su reintegro por el padre se realizará a través del punto de encuentro de Tudela, permaneciendo el resto del convenio en sus propios términos.

Todo ello sin especial pronunciamiento en materia de costas'.

Frente a dicha resolución se interpone recurso de apelación por la procuradora Dª PUERTO TEJERINA BADIOLA, en nombre y representación de D. Jesus Miguel , con base en las alegaciones que estimó procedentes y solicitando se dicte sentencia de conformidad con el suplico de la demanda y por la que se acuerde:

'A).- Que se atribuya la patria potestad y la guarda y custodia del hijo menor Jonathan que en la actualidad tiene 5 años

a mi representado.

- En cuanto al régimen de visitas a favor de la madre, dado que el tiempo trascurrido desde la interposición de la demanda en cuyo suplico ya solicitábamos como debía ser el régimen de visitas a partir de los 4 años, teniendo en la actualidad el menor cinco años, el régimen debe ser:

-Fines semana alternos desde las la 20 horas del viernes a las 20 horas del domingo.

- Mitad de vacaciones de verano, semana santa y navidad.

- Entrega y recogida del menor en el punto de encuentro, como se ha establecido por resolución de fecha 20 de Marzo de 2012.

-Pensión a caigo de la madre por importe de 150€.

Gastos extraordinarios al 50% entre ambos progenitores

El domicilio familiar del menor se establecerá en la localidad de Parla, CALLE000 n° NUM004 - NUM005 NUM006 donde tiene actualmente su residencia habitual el menor.

B) SUBSIDIARIAMENTE para el supuesto de que no se revocara la sentencia principales, se modifique la sentencia dictada en la instancia en el sentido de acordar que la pensión para alimentos que el Sr. Jesus Miguel a de satisfacer para su hijo menor quede reducida al importe de 150 € mensuales,

C) Y en todos los casos con expresa imposición de costas a

la demandada recurrida'.

Admitido a tramite el recurso y dado traslado a la demás partes, tanto por la apelada Dª Lina como por el Ministerio Fiscal, se solicitó la desestimación del recurso de apelación formulado y la confirmación de la sentencia de instancia.

TERCERO.-Vistas las alegaciones de la parte apelante así como de la parte apelada y del Ministerio Fiscal, la Sala considera ajustada a derecho la sentencia de instancia, que debe ser confirmada por sus propios fundamentos, no desvirtuados por las alegaciones vertidas en el recurso de apelación que examinamos.

A este respecto cabe hacer las siguientes consideraciones:

A.- La parte apelante, como pretensión principal, vuelve a interesar que se modifique el convenio regulador suscrito por las partes, de fecha 25 de mayo de 2007, aprobado por sentencia de medidas de hijo no matrimonial, de fecha 11 de octubre de 2007 , en lo relativo a la atribución de la guardia y custodia del hijo común de las partes litigantes, que en dicho convenio regulador, aprobado por ambas partes y homologado por la correspondiente sentencia, se atribuía a la madre.

A tal efecto a lo largo del recuso de apelación que examinamos, hace una valoración de las distintas circunstancias acontecidas desde que se inicia, hace bastantes años el presente procedimiento de modificación de medidas, a la vista del resultado de la prueba y conforme a la valoración que de la misma plantea y expone la parte apelante, y que en conclusión le lleva a afirmar la conveniencia de la modificación de la guardia y custodia y la atribución de ésta en relación con el hijo común al padre, por entender que es lo más beneficioso para el hijo común, a la vista de las circunstancias de inadecuada custodia, en cuanto a un déficit de cuidado del hijo, que achaca a la madre.

No obstante las alegaciones de la parte apelante, que a juicio de la Sala no suponen sino una valoración parcial, haciendo hincapié en la parte que le favorece y dejando a un lado, no obstante la argumentación que se expone, el resultado del resto de la prueba, consideramos que es correcta la valoración conjunta y más objetiva que hace la Juzgadora de instancia, en orden a considerar, que no ha existido una modificación sustancial de las circunstancias, que en su momento llevaron a las partes de común acuerdo a atribuir la guarda y custodia a favor de la madre.

Cuando así se atribuye en el convenio regulador, aprobado por la citada sentencia de medidas sobre hijo no matrimonial, ciertamente el menor tenía apenas 4 años, lo de que debe ponerse también en relación con que en la actualidad y al momento en que estamos resolviendo el presente recurso, ya va a cumplir los 7 años.

La razón por la cúal la parte apelante en su momento interpuso la demanda de modificación de medidas, se basa en un episodio, que califica de abandono del menor, y que supone, junto con la apreciación de una serie de circunstancias, acerca del mal estado del hijo, desnutrición, falta de higiene, etc, que le llevan a mantener dicha afirmación de la inadecuada custodia por parte de la madre, postulándose por el contrario como el progenitor más adecuado para atender al menor.

La realidad de dicha circunstancia, que fue el detonante de la petición de modificación de medidas, sin embargo, ha quedado, en el mejor de los casos, circunscrita a un episodio en el que las partes mantienen versiones contradictorias, que desde luego no ha quedado acreditado que ocurriera en los términos tan drásticos, en relación al beneficio del menor, como apunta la parte apelante, ya en su momento y ahora reproducida en este recurso; versión contradictoria de las partes que ha sido analizada por la Juzgadora de instancia, hasta el punto de que ya considera y la Sala comparte su valoración, como una circunstancia que ni ha tenido la trascendencia que quiere darle la parte apelante, ya en su momento y desde luego no en este momento, en que el menor no presenta aquella problemática en que se basaba la demanda de modificación de medidas cuando se interpone.

La prueba practicada, a través de los distintos informes que se han emitido, ciertamente por separado respecto de uno y otro progenitor, pero teniendo como nexo común el menor, lo que va a ser a la postre lo más relevante, ponen de manifiesto que ambos progenitores presentan suficientes caracteres de adecuación para ejercer la función de guardia y custodia, de manera que a priori no se puede descartar, que ninguno de ellos pudiera ejercer correctamente la guardia y custodia, pero tampoco y ello a los efectos de lo que supone una demanda de modificación de medidas, que la madre haya ejercido mal o con negligencia o descuidadamente las funciones propias de la guardia y custodia del menor.

Todos los informes, tanto los que vienen referidos al ahora apelante como respecto a la apelada, ponen de relieve que la situación actual del menor es correcta, tiene unas buenas relaciones con la familia paterna, incluido el padre, como con la familia materna, incluido en su momento la relación con la nueva pareja de la madre, y como nexo común, que cabe situar en el menor como ya señalábamos, que el menor está debidamente cuidado, escolarizado correctamente, con un rendimiento escolar adecuado y siguiendo las pautas pediátricas que le son pautadas a la madre, siendo el resultado, que el estado físico y psíquico del menor es correcto.

A partir de aquí las criticas que se hace por la parte apelante, respecto de los informes que apoyan la correcta actuación de la madre, no dejan de ser una valoración subjetiva, en un intento de hacer pesar más los informes que en similares términos, se hacen y favorecen al apelante, sin que por ello se haya acreditado, repetimos, una inadecuada actuación de la madre en beneficio del menor.

Así lo ha valorado la Juzgadora de instancia y la Sala no ha encontrado razones para desvirtuar su fundamentación y específicamente la conclusión a la que llega, en el sentido de mantener la situación de guardia y custodia a favor de la madre, tal como hasta ahora ha venido ocurriendo.

En consecuencia procede en este punto confirmar la sentencia de instancia y con ello la desestimación de aquellas medidas, que coherentemente con la petición de modificación de la guarda y custodia pedía la parte apelante en su pretensión principal deducida en la demanda, que da origen a la presente litis.

B.- Alternativamente, aunque cabria entender más bien como subsidiariamente para el caso de que no se estimara la petición principal, la parte apelante solicitaba, por una parte, que se modificara en relación con régimen de visitas el punto de recogida del menor, debiéndose establecer un lugar intermedio para favorecer el mismo y sobre todo minorizar el impacto económico que le supone al padre los desplazamientos.

La petición ha sido estimada por la sentencia de instancia y no ha sido objeto de impugnación.

C.- Solicita asimismo, de manera alternativa o subsidiaria entendemos nosotros, que se modifique a la baja la pensión de alimentos, que en su momento fue acordada por las partes en el convenio regulador, fijándose en la cuantía de 150 € mensuales.

A este respecto alega la peor situación económica del apelante y que se encuentra en situación de desempleo.

Dicha situación ya fue objeto de análisis por la Juzgadora de instancia, en cuanto a que ya se alegaba como pretensión en la demanda de modificación de medidas, concluyendo igualmente la Juzgadora de instancia, que no ha habido una modificación sustancial de las circunstancias económicas del padre, que determinen la modificación de la cuantía de la pensión de alimentos a favor del hijo común de las partes.

A la vista de los ingresos, que reconocía la parte ahora apelante en su demanda, cabe entender que la pensión de alimentos pactada en el convenio regulador era correcta y ajustada a las posibilidades económicas del ahora apelante, de hecho así se fijó de mutuo acuerdo, y que con los ingresos que reconocía percibir en la demanda de modificación de medidas, podría hacer frente a la misma y en este sentido debe de mantenerse la sentencia de instancia.

La alegación de que en este momento percibe menos ingresos, no ha quedado suficientemente acreditada, por lo que en definitiva, partiendo de los ingresos que señalaba la propia parte apelante-actora en su demanda de modificación de medidas, la pensión de alimentos en su momento fijada debe mantenerse con la oportuna actualización.

Procede por todo lo expuesto desestimar el recurso de apelación formulado y confirmar la sentencia de instancia.

CUARTO.-Dada la naturaleza de la pretensión principal deducida de la presente demanda de modificación de medidas, relativa a la guardia y custodia, y conforme al criterio que sigue manteniendo esta Sala, no procede hacer expresa imposición de costas en esta segunda instancia, no obstante la desestimación del recurso de apelación y ello por aplicación de la excepción que contempla el art. 398 de la LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimandoel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª MARÍA PUERTO TEJERINA BADIOLA , en nombre y representación de D. Jesus Miguel , contra la sentencia de fecha 25 de junio de 2012 , dictada por la Sra. Jueza del Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº 1 de Tudela en autos Modificación medidas definitivas nº 40/2009 , debemos confirmar y confirmamosla citada resolución,

sin hacer expresa imposición de costa en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y con certificación de la misma devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia.

Líbrese por la Sra. Secretario Judicial de este Tribunal certificación de la presente resolución, que se dejará en el rollo correspondiente, llevando la original al Libro de sentencias civiles de esta Sección.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremoo, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍASsiguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banesto, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.