Sentencia Civil Nº 115/2013, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 67/2013 de 23 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº:RECURSO DE APELACIÓN 67/2013

Nº Procd. Civil : 497/2.011

Procedencia : Primera Instancia Nº 4 de ZAMORA

Tipo de asunto : DIVORCIO CONTENCIOSO.

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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 115

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente en funciones

D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN

Magistrados/as

Dª. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ

D. JESÚS PÉREZ SERNA.

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En la ciudad de ZAMORA, a veintitrés de julio de dos mil trece.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de DIVORCIO CONTENCIOSONº 497/2.011, seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 4 de ZAMORA, RECURSO DE APELACION (LECN)Nº 67/2013; seguidos entre partes, de una como apelanteD. Pablo Jesús , representado por el Procurador D. ÓSCAR CENTENO MATILLA, y dirigido por la Letrada Dª. MARÍA LUISA MATEOS TAMAME, y de otra como apelada impugnanteDª. Casilda ,representada por la Procuradora Dª. Mª. TERESA MESONERO HERRERO y dirigida por la Letrada Dª. Mª. ÁNGELES MORILLO PÉREZ, yMINISTERIO FISCAL REF: 359/11-18469/11.

Actúa como Ponente, el Istmo.. Sr.D. JESÚS PÉREZ SERNA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO. 1A. INST. Nº 4 de ZAMORA, se dictó sentencia de fecha 13 de noviembre de 2.012 , cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: Que estimo la demanda presentada por la procuradora Sra. Mesonero Herrero en representación de Casilda , declarando disuelto el matrimonio de Casilda y de Pablo Jesús .

Igualmente acuerdo las medidas referidas en el fundamento de hecho primero.

No se hace pronunciamiento especial en materia de costas'.

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 11 de julio de 2013.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia objeto del recurso decretó la disolución por divorcio del matrimonio en su día contraído por los litigantes, y al tiempo fijó las medidas definitivas que habían de regir a partir de dicho momento, con relación a la guarda y custodia del hijo menor de ambos, a su régimen de visitas, y a los aspectos económicos que la disolución matrimonial lleva consigo.

Y es a estos últimos aspectos a los que se ciñen el recurso de apelación interpuesto por la representación del demandado don Pablo Jesús , y la impugnación de la sentencia interpuesta por la representación procesal de la actora doña Casilda . El primero pretende la revocación de la sentencia de instancia en puntos tales como la guarda y custodia del hijo menor de edad -propugna la custodia compartida--, y la atribución del domicilio familiar; y para el caso de que no se conceda la misma solicita la reducción de la pensión alimenticia a favor del menor y a su cargo, y la atribución de la vivienda situada en Santiago de Compostela, propiedad de ambos cónyuges. Y la segunda, solicita la fijación de una pensión de alimentos a favor de Gerardo , y a cargo de su padre, de 650 € mensuales, así como la inclusión de dicho pago en el mes de agosto, y la no correlativa obligación por su parte de abonar otro tanto de la pensión alimenticia, tal y como parece desprenderse de la sentencia de instancia.

Procede, pues, el examen de cada uno de los temas planteados, tratándose unitariamente aquellos que han sido formulados conjuntamente por ambas partes o que por la solución que pueda darse a los mismos resulten determinantes en orden a la fijación de ciertas medidas definitivas.

SEGUNDO.- El primero y capital tema que se plantea es el relativo a la guarda y custodia que procede en el caso respecto al hijo menor del matrimonio, Gerardo ; la sentencia de instancia optó por atribuir la misma a la madre, en tanto que el recurrente propugna que sea compartida por ambos progenitores, con atribución del domicilio familiar al hijo menor, siendo los padres los que semanalmente se trasladen a este domicilio, una semana cada uno, a fin de llevar a cabo la guarda y custodia.

Las razones que para ello hace valer, giran en torno a las conclusiones del informe emitido por el equipo psicosocial adscrito a los juzgados, a los acuerdos que el matrimonio había adoptado respecto a la economía familiar y a la superación de los problemas habidos hace aproximadamente seis años, que dieron origen a la implantación de un programa de intervención familiar; en última instancia, alude a las propias manifestaciones del menor.

Pues bien, centrado así el motivo del recurso, hay que señalar que las medidas relativas a la guarda y custodia y cuidado de los hijos, en situaciones de crisis matrimonial como la presente, han de estar inspiradas en el principio del 'favor filii', procurando, ante todo, el beneficio o interés de los mismos, en orden a la satisfacción de sus derechos legalmente sancionados, por encima de los legítimos intereses de sus progenitores. Este principio de protección integral de los hijos constituye un criterio teleológico de interpretación normativa, expresamente reconocido en los artículos 92 , 96 y 103, entre otros, del Código Civil que debe presidir la aplicación de la ley en esta materia.

Consecuencias relevantes del principio del 'favor filii', en el orden procesal, son, por un lado, que las medidas que afectan a los hijos menores de edad, y que derivan de una sentencia de nulidad matrimonial, separación o divorcio, han de ser imperativamente acordadas por el Juez, incluso de oficio y sin necesidad de someterse estrictamente a los principios dispositivo y de rogación, característicos del proceso civil, según se infiere de la expresión 'determinará' que emplea el artículo 91 del referido Código Civil ; y por otro lado, el juzgador debe tener en cuenta, como elemento relevante de su decisión, la propia voluntad de los hijos 'si tuvieren suficiente juicio'.

Por otro lado, es doctrina jurisprudencial que la interpretación de los artículos 92.5 , 6 y 7 del Código Civil debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se va a tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea.

Esta problemática relativa a la custodia debe resolverse en atención al artículo 92 del Código Civil y a la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 enero 1996 de conformidad con la normativa internacional, a la sazón, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en el año 1959, que proclama que el niño, entre otros derechos, tienen que crecer en un ambiente de afecto y seguridad; la resolución del Consejo económico y social de las Naciones Unidas, de 29 mayo 1967, establece que 'en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial en los procedimientos relativos a la custodia de éstos, en caso de divorcio, nulidad y separación'.

Por ello se hace preciso decidir la problemática suscitada atendiendo los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, elementos tales como las necesidades de atención, de cariño, de alimentación, de educación, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo.

TERCERO.-Sentada la anterior doctrina y normativa, y valorando el conjunto de la prueba practicada, es lo cierto que no existe motivo alguno para revocar el pronunciamiento del juzgado o relativo a la custodia del hijo menor de los litigantes, otorgada a la madre, en atención a que es quien se ocupa esencialmente de las cuestiones académicas del menor, a quien mantiene una actitud más sosegada y tranquila frente a la situación de tensión y nerviosismo que marca a Pablo Jesús , y que dadas las relaciones de conflicto que ha vivido el núcleo familiar, considera más adecuado que el menor permanezca de forma habitual con el mismo progenitor con el fin de conseguir el mayor equilibrio.

En efecto, dejando al margen, por no necesario, el entrar en criterios relativos a las posibles descalificaciones de los progenitores, y dando por sentado que éstos se hallan perfectamente capacitados para el ejercicio de las funciones que supone la guarda, se hace preciso constatar que ha sido la madre la que principalmente ha atendido a las cuestiones académicas en relación con el menor, asistiendo a los encuentros con los diversos tutores de éste; la que en la etapa conflictiva de la familia, cuando el padre tuvo que cumplir la medida de alejamiento, se ocupó del hijo y de sus cuidados sin dar lugar a que aparecieran en el mismo especiales enfrentamientos con la figura paterna; y la que, en manifestaciones del menor, es con quién quiere convivir el, sin perjuicio de sus estancias con el padre, en tanto que la ve como más sosegada y tranquila frente al carácter mas irascible del padre. También, pues, esta Sala consideran que dado el cansancio que muestran los progenitores respecto de su situación, y que dado el pasado conflictivo familiar, así como la fuerte exigencia que desde todos los puntos de vista exige la guarda compartida, no es aconsejable, máxime la edad del menor, 15 años en la actualidad y edad problemática en sí misma, un cambio en la alternativa de guarda, ni conveniente el establecimiento de una guarda y custodia compartida alternativa por semanas, ya que no garantiza adecuadamente, --al menos los argumentos del recurrente no lo acreditan--, una situación de estabilidad familiar, personal y social para el menor, que es, en definitiva, lo que interesa. Las declaraciones del menor, en este sentido, han sido claras, mostrando su deseo de seguir con la madre y con amplias visitas para el padre, a lo que no se opone, por cierto, la madre, vista su afirmación en la demanda al hablar del régimen de visitas a favor del padre. Y por ello, con independencia de que el equipo psicosocial proponga una custodia compartida semanal, lo cierto es que el superior interés del menor impone el mantenimiento de la opción de guarda materna por la que se decantó la Juez 'a quo', quien apreció una estabilidad doméstica, --lejos de la habida hasta ahora, a tenor de lo actuado--, en compañía de la madre, que no obvia tampoco la necesidad de referencia paterna que precisa Gerardo .

En definitiva, ni de las pruebas practicadas ni de las razones aducidas por el recurrente, se observa que el régimen de guarda y custodia propugnado por este suponga un beneficio mayor para el menor, ni que sea un régimen mejor, de la situación y edad que tiene el mismo, que el adoptado por la red de instancia.

Ello supone que se desestime el primero de los motivos de recurso aducidos por el recurrente.

CUARTO.-El sentido de lo resuelto en el punto anterior, conlleva la atribución del uso del domicilio familiar en las condiciones acordadas por la Juez de instancia, y la necesidad de fijar una pensión de alimentos a favor del hijo menor en la cantidad que se dirá más adelante, pues su cuantía ha sido objeto de discusión por las partes, tanto a la baja como al alza.

Por el momento, y en cuanto a la vivienda que poseen los litigantes en Santiago de Compostela, no cabe hacer atribución alguna de la misma al no tratarse de una medida estrictamente relacionada con la crisis matrimonial, ni ser necesaria, por tanto, para la regulación de las medidas inherentes a la disolución matrimonial decretada. Ha de añadirse a ello que en sus respectivos escritos de demanda y contestación, los litigantes se mostraron concordes con que el importe de la renta que perciben por el alquiler de dicha vivienda fuera destinado a alimentos del hijo mayor de la pareja, que se halla estudiando en la citada localidad de Santiago de Compostela. Esta cuestión no ha sido debatida en la instancia, pues el planteamiento de la misma por el recurrente se produjo en la vista oral, y ello unido a que éste no reside en referida ciudad, hace que no proceda pronunciamiento alguno sobre la atribución solicitada. En todo caso, respetando el acuerdo de destinar el importe de la renta, o lo que es lo mismo la cantidad de 420 € mensuales, a satisfacer las necesidades del hijo mayor que se haya estudiando, --y siempre que no haya un cambio sustancial de su situación--, podrán las partes disponer de dicha vivienda con arreglo a las normas de la comunidad de bienes.

Respecto a la pensión de alimentos que debe satisfacer el padre, don Pablo Jesús , en favor de su hijo Gerardo , considera el mismo que la fijada en la sentencia de instancia, --400 € en 11 mensualidades, ya que excluye la sentencia la correspondiente al mes de agosto--, es excesiva, por cuanto no concuerdan con las cantidades que barajaba la familia hasta ahora para atender a sus diversas necesidades, en tanto que la actora, impugnante de la sentencia en este aspecto, que de ampliarse hasta los 650 € mes, o, subsidiariamente, hasta los 500 € mensuales que el Ministerio Fiscal solicitó en su escrito de conclusiones.

Sobre este particular, y teniendo en cuenta que la determinación de la cuantía de los alimentos es proporcionada al caudal o medios de quién los da y las necesidades de quien los recibe, artículo 146 del Código Civil , y que, por tanto, teniendo trabajo y capacidad de ambos progenitores nos corresponde atender a las necesidades materiales de su hijo menor, como han venido haciendo hasta ahora, procede fijar, una vez vistos los antecedentes del caso y las circunstancias concurrentes en el propio menor, una pensión alimenticia a su favor y a cargo del padre, de 250 € mes, en 12 meses y actualizable. La cantidad solicitada por la actora, y también la concedida por la sentencia de instancia, se considera excesiva a tenor de los gastos computables al hijo, pues las actividades extraescolares se han englobado como gastos extraordinarios favorables al 50% por cada progenitor, el menor acude a un colegio público, no constan especiales gastos ordinarios o de cuantía relevante para el mismo, y los computados hasta ahora para gastos de toda la familia son congruentes con la cantidad que se fija. A ello ha de unirse la entidad actual de los ingresos del padre, y su necesidad de buscar un nuevo domicilio, con los mayores gastos consiguientes que ello conlleva.

Por último, tal contribución por parte del padre, no significa que la madre ha de hacer igual aportación en términos económicos; ésta ostenta la guarda y custodia, lo que conlleva un trabajo específico de atención al hijo, que sin merma del estatus tenido hasta ahora por la familia, va dirigido lograr la total satisfacción de sus necesidades alimenticias, educacionales, sociales y de todo tipo.

QUINTO.- Por otro lado, y para terminar, se estima la petición relativa a que no se excluya el mes de agosto en el pago de la pensión de alimentos a cargo del padre. En tal sentido, pues, se estima la impugnación de la sentencia hecha por la representación procesal de la actora.

Como argumento a utilizar en tal sentido, cabe incidir en el hecho de que en los alimentos de los menores, entendidos en un sentido amplio, conforme al artículo 142 del Código Civil , no cesan por la interrupción temporal de la convivencia. Explicitando lo anterior, se cita la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz que dice, zanjando la cuestión lo siguiente: 'son innumerables las razones que abonan el criterio de esta sala para no excluir el pago de la pensión durante el periodo durante el cual los hijos permanecen en compañía del padre obligado a satisfacer la pensión, exclusión que solamente debería decretarse en aquellos supuestos, supuestos de muy larga permanencia, que sí podrían determinar un enriquecimiento injusto para la perceptora de la pensión de los hijos. Basta tener presente que los alimentos están integrados como un todo global de los gastos que resultan de ineludible atención por razón no sólo de sustento y habitación, sino de vestido, instrucción, asistencia médica, juegos, recreo, profesión, y en general todas las exigencias citadas para el desarrollo y formación de los hijos, según los medios económicos de los progenitores y la calidad de vida de la que venían disfrutando. Para satisfacer todo ello a él creaba una infraestructura familiar que origina gastos permanentes, con independencia de que los hijos estén presentes o ausentes un corto espacio de tiempo. Tales serían los gastos generales de alumbrado, teléfono, servidumbre, colegios, ropas de cada temporada etc., que se contabilizan globalmente sin perjuicio de que el pago se fraccione por mensualidades. El ahorro que puedan suponer, los gastos de alimentación durante un mes, sería el único que permitiría recortar de la pensión, pero de justicia ésta tendría que ser aumentada en aquellos otros meses en que los gastos serían anormales (matrícula y equipación de colegios, regalos de Navidad Reyes, etc.). Es por ello, que ponderando unos meses de mayor gasto con los de menor gasto, se fija una media por mensualidad, que es la que se estima justa'.

SEXTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la LEC , las costas de la presente alzada no son objeto de imposición expresa a ninguna de las partes; la estimación sustancial del recurso y la propia naturaleza de la discusión y el objeto de la misma, así lo propugna.

Devuélvase el depósito efectuado por la parte para recurrir.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Pablo Jesús , y estimando también en parte la impugnación de la sentencia por la representación procesal de doña Casilda , contra la sentencia dictada en fecha 13 noviembre 2012 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número cuatro de esta ciudad , confirmamos referida sentencia en todos sus pronunciamientos salvo en los siguientes:

a) La cuantía de la pensión alimenticia a abonar a favor del hijo Gerardo por el padre será la de 250 € mensuales.

b) El mes de agosto será incluido en el pago de dichos alimentos; la pensión abarca los 12 meses del año.

c) La pensión de alimentos a favor del hijo mayor asciende por acuerdo de las partes al importe de la renta de la vivienda propiedad de los cónyuges sita en Santiago de Compostela. En su caso y sin perjuicio del pago de la cantidad ante dicha, se podrá disponer de dicha vivienda por las partes a las normas de la comunidad de bienes.

No se hace expresa imposición de las costas procesales de la presente alzada a ninguna de las partes en litigio.

Devuélvase el depósito constituido por la parte para recurrir.

Al notificar esta resolución hágase saber a las partes que contra ella no cabe recurso de casación, salvo que el mismo presentara interés casacional.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.