Sentencia Civil Nº 115/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 958/2013 de 14 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 958/2013-R

JUZGADO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER 1 MATARÓ

GUARDA Y CUSTODIA MUTUO ACUERDO NÚM. 76/2012

S E N T E N C I A Nº 115/14

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER

DON JOAQUÍN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a catorce de febrero de dos mil catorce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Guarda y custodia mutuo acuerdo, número 76/2012 seguidos por el Juzgado Violencia sobre la mujer 1 Mataró, a instancia de Dña. Zaira , representada por el procurador D. JOAN JOSEP CUCALA PUIG y dirigida por el letrado D. JOAN FENOSA HERNÁNDEZ, contra D. Everardo , representado por el procurador D. CARLOS RIVERA RUIZ y dirigido por el letrado D. ANDRÉS SAINZ VIDAL.; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 29 de abril de 2013, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ' FALLO QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por la Procuradora Dña. Esther Bartra Corominas, en nombre y representación de DÑA Zaira dirigida contra D. Everardo . ACUERDO COMO MEDIDAS DEFINITIVAS del cese de su relación de convivencia, las siguientes:

I. La guarda y custodia de los menores Daniela , Landelino y Pio se atribuye a la madre. Dña. Zaira , compartiéndose la patria potestad entre ambos progenitores.

2.- No se establece ningún régimen de visitas del padre D. Everardo con sus tres hijos, pudiendo éstos comunicarse con el progenitor cuando los hijos libremente lo deseen.

3. Fi uso de la vivienda familiar. sita en CALLE000 , n NUM000 . esc. NUM001 , NUM002 NUM003 de Vilassar de Mar e atribuse a Dna. Zaira y a los tres hijos.

Los gastos de suministros, comunidad, conservación, impuestos y tasas de dicha vivienda son a cargo de la Sra. Zaira , en tanto que benficiaria del derecho de uso.

4.- Se establece en concepto de alimentos para los hijos la cantidad de 450 euros mensuales a cargo del padre (150 euros por cada hijo). Dicha cantidad deberá abonarla el Sr. Everardo dentro de los cinco primeros días de cada mes mediante ingreso en la cuenta bancaria designada por la madre y que se actualizará cada primero de año según la variaciones que experimente anualmente el IPC publicado por el Instituto Nacional de Estadística.

Los gastos extraordinarios de los hijos serán sufragados por ambos progenitores por mitad, teniendo tal consideración todos aquellos gastos imprevistos o que no tengan carácter de periódicos, como gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social (ortodoncias, empastes, gafas, etc). No se incluyen en el concepto de gastos extraordinarios las actividades extraescolares, colonias. matrícula escolar o material escolar, que forman parte de los gastos ordinarios comprendidos en el concepto de alimentos.

La pensión de alimentos se mantendrá incluso después de que los hijos alcancen la mayoría de edad, hasta que obtengan ingresos propios o se encuentren en situación de obtenerlos porque hayan abandonado los estudios y puedan acceder a un trabajo. No se condena en costas a ninguna de las partes.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 13 de febrero de 2014.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAQUÍN BAYO DELGADO.

Fundamentos

Se admiten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en cuanto no difieran de lo que sigue.

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia, cuya parte dispositiva ha sido trascrita, es apelada por el demandado, que con una valoración discrepante de la prueba pretende se remite a su escrito de conclusiones. Supliendo la debida diligencia procesal de la parte, debemos interpretar que, aunque en el escrito antedicho pide el alzamiento de la suspensión de la potestad parental del padre y el cese inmediato de la terapia de los menores, tales pretensiones impugnatorias carecen de sentido en vista del fallo de la sentencia apelada; pretende, pues, que el régimen de relación con los hijos, de 18, 16 y 12 años, tenga dos fases: 'una primera tendente a la normalización de las relaciones paterno filiales y una segunda fase que se iniciará una vez normalizada la relación entre el padre y los hijos que deberá consistir en una guarda compartida'; describe la primera fase con intervención del Punt de Trobadade Mataró y su equipo de psicólogos, y la segunda, tras tres meses, como de guarda compartida por semanas alternas.

Tanto la apelada como el Ministerio Fiscal se oponen y piden la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- En atención a que no aparece en los autos ningún elemento de conexión con cualquier otro marco normativo en el momento de la demanda, debe aplicarse, como hace la sentencia de primera instancia, el derecho civil catalán a las medidas discutidas en virtud de su territorialidad, según los artículos 14.1 del Estatut d'Autonomia de Catalunya y 111.3.1 del Codi Civil de Catalunya (CCCat ). Concretamente, por razón de la fecha de la demanda, la materia está regida por el Libro II CCCat.

TERCERO.- La mayoría de edad de la hija desde el NUM004 /2013, deja sin efecto ope legisla potestad conjunta de los progenitores, la custodia materna y lo relativo al régimen de vistas y comunicación con el padre, al igual que deja sin objeto las pretensiones impugnatorias de este respecto a la hija.

Esas mismas pretensiones respecto a los dos hijos menores también deben desestimarse. No es este el proceso donde se deba discutir la veracidad o falsedad de los malos tratos psíquicos del padre a la madre y a los hijos, habiéndose incoado procedimiento abreviado 6/2013 por auto de 25/4/2013. No existe prejudicialidad penal propiamente dicha en tanto que el presente proceso no puede esperar a que se resuelva el proceso penal, pero una eventual condena vincularía a la jurisdicción civil y una absolución permitiría la reevaluación de la situación fáctica. En cualquier caso, en estos momentos, la propia existencia de esas actuaciones penales es indicio suficiente para confirmar la ausencia de régimen de relación paterno-filial, según el artículo 236-3 CCCat , sin perjuicio de que -por economía procesal- en vista del resultado del proceso penal el juzgado a quopueda mantener o cambiar lo relativo al régimen de relación entre el padre y los dos hijos menores, en ejecución de sentencia, con audiencia previa de las partes y mediante resolución sujeta de nuevo a revisión en alzada. También cabría, por supuesto, un proceso d modificación de medidas.

En cualquier caso, en estos momentos, la pretensión de una fase transitoria de tres meses para llegar a la custodia compartida es rayana en la temeridad.

CUARTO.- Pese a la desestimación de la apelación, la introducción de esa previsión de adecuación al resultado del proceso penal debe equipararse a las excepciones previstas en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ), al que remite el artículo 398.1 LEC , y debe comportar la ausencia de condena en cuanto a las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por Don Everardo -parte demandada-, contra la sentencia de fecha 29 de abril de 2013 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº UNO de MATARÓ , sobre medidas paterno- filiales, en el que ha sido parte apelada Doña Zaira y el MINISTERIO FISCAL, debemos confirmar y CONFIRMAMOS la resolución recurrida, si bien

1) Declaramos sin efecto respecto a Daniela , por disposición legal, la potestad conjunta de los progenitores, la custodia materna y lo relativo al régimen de vistas y comunicación con el padre.

2) En vista del resultado del proceso penal el juzgado a quopodrá mantener o cambiar lo relativo al régimen de relación entre el padre y los dos hijos menores, en ejecución de sentencia y con audiencia previa de las partes.

Confirmamos la sentencia de primera instancia en todo lo demás, sin especial declaración sobre las costas de la alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F.16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Una vez que alcance firmeza esta sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma, para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.