Sentencia Civil Nº 115/2014, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 109/2014 de 14 de Abril de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00115/2014
FERROL Nº 5
ROLLO Nº 109/14
S E N T E N C I A
Nº 115/14
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA (Civil-Mercantil)
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:
JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG
CARLOS FUENTES CANDELAS
RAFAEL COLINA GAREA
En A Coruña, a catorce de abril de dos mil catorce.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000908 /2012, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N.
5 de FERROL, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000109 /2014,
en los que aparece como parte demandada-apelante, Bibiana , representado por el Procurador de los
tribunales, Sr./a. COVADONGA GONZÁLEZ-IRÚN RODRÍGUEZ, asistido por el Letrado D. GUILLERMO ZAR
QUINTANILLA, y como parte demandante-apelada, Isidora , Leovigildo , representado por el Procurador
de los tribunales, Sr./a. IGNACIO PARDO DE VERA LOPEZ, asistido por el Letrado D. JESUS SEOANE
RODRIGUEZ, sobre ACCION REIVINDICATORIA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE FERROL de fecha 17-10-13 . Su parte dispositiva literalmente dice: 'Se estima la demanda interpuesta por DON Leovigildo y DOÑA Isidora , representados por el procurador SR. ARTABA SANTALLA frente a DOÑA Bibiana . En consecuencia, se declara haber lugar a la reivindicación de la franja litigiosa que viene usando la demandada como paso a para acceder a su propiedad, franja de terreno que es propiedad de los actores, y se condena a la demandada a dejar de pasar por dicha zona, dejando libre y expedita de hecho y de derecho la expresada porción de terreno. Todo ello con imposición de costas a la demandada'.



SEGUNDO.- Contra la referida resolución por la demandada se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.



TERCERO.- Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL COLINA GAREA

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto del presente recurso lo constituye la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Ferrol de 17 de octubre de 2013 , en la que se estima la demanda interpuesta, se declara haber lugar a la reivindicación de la franja de terreno litigiosa que viene usando la demandada como paso para acceder a su propiedad, y se condena a ésta a dejar de pasar por dicha zona, dejando libre y expedita de hecho y de derecho la expresada porción de terreno. Entiende la Juzgadora de Instancia que lo que ejercitan los demandantes no es una reivindicatoria, sino una acción negatoria de servidumbre y que ésta debe ser estimada declarando la extinción del citado derecho real de paso, porque, existiendo un camino público que linda con la propiedad de la demandada, el acceso a la misma a través del terreno ajeno carece de necesidad y lo único que mantiene es un gravamen innecesario sobre el fundo ajeno.

En primer lugar, la parte apelante reitera la excepción de cosa juzgada que ya había planteado en Instancia. Dicha excepción se desestimó mediante Auto, el cual fue objeto de posterior recurso de reposición que corrió la misma suerte desestimatoria. En segundo lugar, la demandada y recurrente sostiene que no utiliza el paso litigioso por mera comodidad, sino porque no existe otra solución posible para entrar con un vehículo en su propiedad. En tercer lugar, la parte apelante considera que la servidumbre discutida no se constituyó por necesidad sino por mera utilidad, por lo que se trata de una servidumbre voluntaria y no forzosa, cuya extinción no procede al no aplicarse el art. 568 CC , sino el art. 546 de este mismo cuerpo legal .



SEGUNDO.- Es cierto que la excepción de cosa juzgada fue resuelta por la Juzgadora de Instancia mediante Auto de 21 de mayo de 2103, confirmado por otro Auto de 26 de julio de 2013 al desestimar el recurso de reposición planteado contra el primero de los Autos citados. Pero también es cierto que, aun cuando el Auto que resuelve el recurso de reposición es irrecurrible ( art. 454 LEC ), nos hallamos ante una resolución judicial que no pone fin al proceso y que, por ese motivo, cabe que la cuestión pueda reproducirse en apelación ( art.

454 bis LEC ), tal y como efectivamente hace la parte recurrente, quien reitera la alegación de la excepción de cosa juzgada remitiéndose, por un lado, a lo que había manifestado en su escrito de contestación a la demanda y, por otro lado, a lo que expuso en su recurso de reposición frente al Auto de 21 de mayo de 2013 que desestimaba dicha excepción. Esta doble remisión significa que el apelante defiende que la parte demandante y recurrida no puede volver a plantear la acción negatoria sobre la servidumbre de paso litigiosa, en primer lugar, porque esta cuestión ya quedó resuelta en dos procesos anteriores que se plantearon entre las mismas partes y con el mismo objeto (Juicio menor cuantía 224/96 Juzgado 1ª Instancia Ferrol nº 1 y Juicio ordinario 41/2006 Juzgado 1ª Instancia Ferrol nº 7). Y en segundo lugar, porque en el procedimiento declarativo de menor cuantía 1/2000 sustanciado ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Ferrol, no solamente se deslindaron los terrenos de las partes litigantes, sino también el derecho de paso sobre los mismos, por lo que, si ahora se dictase una sentencia estimando la acción negatoria y, por ende, la inexistencia de un derecho de servidumbre de paso, se entraría en franca contradicción con la anterior. Pues bien, atendiendo a las alegaciones formuladas por el recurrente, debe concluirse que no se produce la excepción de cosa juzgada. En el procedimiento 224/96, la cuestión relativa a la acción negatoria quedó imprejuzgada, ya que el juzgador a quo consideró que no estaba clara la extensión de la finca de la demandada, y que, por ello, se hacía necesario un previo planteamiento de la acción de deslinde. En el procedimiento 41/2006, el juicio no llegó a su término por caducidad en la Instancia, produciéndose el efecto de desistimiento contemplado en el art. 240 LEC y pudiéndose interponer una nueva demanda, sin perjuicio de la caducidad de la acción. Y finalmente, el procedimiento 1/2000 tenía por objeto la fijación de los lindes de las fincas de las partes, mientras que en el recurso que ahora nos ocupa se ejercita, a pesar de la incorrecta denominación del actor, un acción negatoria de servidumbre. Por ello, la presente resolución no podrá cuestionar ya cuáles son los lindes de las fincas litigiosas, pero podrá resolver sobre la existencia o no de la servidumbre de paso. Por todas las razones apuntadas, procede rechazar este primer motivo de recurso y entrar a enjuiciar el fondo del asunto litigioso.



TERCERO.- La parte recurrente impugna la Sentencia de Instancia al considerar que la servidumbre que ostenta sobre una franja de tierra propiedad de los apelados no se constituyó por necesidad sino por mera utilidad, por lo que se trata de una servidumbre voluntaria y no forzosa, cuya extinción no procede, porque no es de aplicación el art. 568 CC , sino el art. 546 de este mismo cuerpo legal . La parte recurrida se opone a esta alegación argumentando que la apelante siempre sostuvo el carácter forzoso de la servidumbre y que ahora pretende alterar sus propias manifestaciones alegando que nos hallamos ante una servidumbre voluntaria. Es cierto que, en su contestación a la demanda, el recurrente transcribió literalmente el párrafo de la Sentencia dictada en el juicio de deslinde habido entre las partes (1/2000), donde se dice que 'tal paso se configuraría entonces como una servidumbre que podemos calificar de legal en interés de particular, a tenor de la dicción del art. 565 del Código Civil '. Pero igualmente resulta cierto que tal cita no se efectuaba al hilo de las argumentaciones relativas al fondo del asunto (extinción o subsistencia de la servidumbre), sino con la intención de demostrar la concurrencia de la excepción de cosa juzgada. De hecho, inmediatamente después de la referida cita de la Sentencia dictada en procedimiento 1/2000, y aludiendo a ella, la parte demandada añadía que 'Estas afirmaciones de una sentencia firme en derecho constituyen una verdad judicial inatacable, una res iudicata contra la cual los actores no puedan volver a invocar argumentos en contra, tal y como hacen ahora. Es una cosa juzgada material, por mucho que se empeñen en no admitirla y, por ello, debe ser desestimada la demanda'. A la vista de estas evidencias, no creemos que la parte demandada y apelante hubiese admitido expresamente en Instancia que la servidumbre litigiosa tuviera carácter legal o forzoso, por lo menos a efectos de argumentar en torno al fondo del asunto constituido por el debate en torno a la subsistencia o extinción de la servidumbre litigiosa.



CUARTO.- En congruencia con lo precedentemente dicho, corresponde ahora entrar a juzgar si la servidumbre debatida posee naturaleza voluntaria o forzosa, ya que de ello va a depender su subsistencia o extinción. A este respecto, y aun cuando las partes formulan el recurso y la oposición al mismo con fundamento jurídico en el régimen codificado de las servidumbres ( arts. 541 , 546 , 568 CC ), esta Sala considera que, de conformidad con el párrafo segundo del art. 218 LEC , debe atenderse a lo prescrito en esta misma materia por la Ley 2/2006, de 14 de junio, de Derecho Civil de Galicia, y especialmente por sus arts. 83 y concordantes.

Conforme a los títulos de propiedad obrantes en autos (tanto en las escrituras de compra y de agrupación de los predios sirvientes, como en la escritura de compra del predio dominante), ya desde el año 1942 se tiene constancia de que la finca de la demandada linda por el Sur con un camino público y que dicho linde se halla delimitado por la existencia de un muy antiguo muro de piedra. De acuerdo con ello, se puede afirmar que el fundo de la demandada no estaba enclavado, por lo menos en el sentido de la interclusión absoluta a la que se refiere el art. 83.1 LDCG , entendida como la ubicación del predio dominante entre otros ajenos careciendo de toda vía de acceso a camino público. Por lo tanto, si antiguamente no podía afirmarse la existencia de una servidumbre forzosa por interclusión absoluta a favor de la finca de la demandada, tampoco podría sostenerse en la actualidad, salvo que se pruebe que posteriormente se ha producido un cambio significativo en el estado del fundo, lo cual no ha sucedido, porque, según la documental obrante en autos, queda acreditado que la finca sigue sin estar enclavada entre varios fundos, el muro todavía existe y el predio continúa lindando con el mismo camino público.

Estas consideraciones coadyuvan a demostrar que no tiene sentido plantear los términos del debate en torno a si la servidumbre litigiosa es necesaria o útil en función de si resulta técnicamente viable abrir un hueco en el muro que permita dar acceso al fundo dominante. En caso de que se concluyese que en el momento presente es posible abrir un hueco en el muro que linda con el camino público, también habría que concluir que ese mismo hueco se podría haber practicado al tiempo de constituir la servidumbre. Y sin embargo, nada de ello se hizo. Ahora bien, el hecho de que se haya constituido la servidumbre y no se hubiese abierto el hueco en el muro, no significa necesariamente, como piensa el recurrente, que aquélla se estableciese voluntariamente por acuerdo de las partes, pues todavía restaría otra alternativa: que el paso se hubiera constituido forzosamente al tratarse de un supuesto de interclusión relativa ( art. 83.2 LDCG ).

En lo que concierne a la eventual constitución voluntaria del paso litigioso, aun cuando, por aplicación de la doctrina contenida en las SSTS 4 de febrero de 1930 (RJ 1930, 640 ) y 29 mayo 1979 (RJ 1979, 1950), pueda dudarse que las servidumbres son voluntarias mientras no se demuestre su carácter forzoso, lo cierto es que la parte apelante parece concebir la voluntariedad de la servidumbre litigiosa como algo meramente factible y lógico, pues literalmente afirma en su escrito de recurso que 'bien pudo haberse constituido por vía de negocio jurídico oneroso, o por el llamado destino del padre de familia, a través del art. 541 Cc ' y que 'más lógico sería pensar que el camino se constituyó por destino del padre de familia o por negocio jurídico verbal'.

Además, tampoco existe en autos indicio alguno que permita sostener que las fincas de la demandada y los demandantes pertenecieron en antaño a un mismo propietario, por lo que no se cumpliría el supuesto de hecho al que se refiere el art. 541 CC cuando regula la constitución de servidumbres por el llamado 'destino del padre de familia'. Por contraposición, obran en autos ciertos datos que permiten deducir que el predio dominante perteneciente a la demandada se encontraba en una situación de interclusión relativa al tiempo de constituirse la servidumbre. El antecedente quinto de la Sentencia de Instancia dictada en el procedimiento 1/2000 que las partes sostuvieron entre sí con motivo del deslinde de sus fincas nos dice que 'la franja de terreno que sirve de paso a la demandada pudo adquirir tal función por la necesidad del fundo de Dña. Bibiana de contar con un acceso más amplio al patio de su propiedad, por el que pudiesen pasar vehículos que no pueden hacerlo por la entrada hecha en el antiguo muro del lindero Oeste de la finca'. Es decir, aunque se hubiera efectuado un hueco en el muro de la finca, éste habría resultado insuficiente para satisfacer las necesidades de acceso, y por eso se constituyó la servidumbre.

Consecuentemente, en orden a decidir la subsistencia o extinción de la servidumbre de paso constituida a favor de los recurridos sobre la finca de la apelante, no resulta tan trascendente determinar si es técnicamente viable practicar un hueco en el muro que linda con el camino público, sino acreditar si, en caso de realizarse el hueco, éste seguiría siendo actualmente insuficiente para atender a las necesidades de paso. De este modo, sólo cabría admitir la extinción de la servidumbre litigiosa, si la parte demandante que la pretende lograse probar que la insuficiencia de paso existente en antaño ha desaparecido en el momento presente, eliminándose con ello la situación de interclusión relativa que en su día justificó su constitución. En relación con este extremo, el propio informe pericial aportado por los demandantes acredita que existe un desnivel de 0,90 m entre el camino público y el predio de la demandada, estando más alto el solar, lo cual complicaría bastante el acceso de vehículos al mismo en caso de que efectivamente se pudiese construir una rampa. Por lo afecta al estado en el que se halla el camino público que linda con el predio dominante, los demandantes dicen, en su escrito de oposición al recurso de apelación, que 'el actual camino público era hasta hace poco un camino estrecho y sin asfaltar'. Sin embargo, se limitan a efectuar esta apreciación sin aportar prueba alguna que demuestre el hecho al que se refieren. Tampoco obra en autos ninguna prueba que permita demostrar que el mero asfaltado del camino haya aportado al predio dominante una suficiencia de acceso que era inexistente antes de aplicar el asfalto. Antes al contrario, las fotografías incorporadas al informe propuesto por la demandada, delatan que, pese a encontrarse ahora asfaltado, el camino público sigue teniendo una anchura muy reducida y no mayor que la que suele ser propia de una pista de tierra, la cual dificultaría, en buena medida, la maniobrabilidad de los vehículos que pretendiesen acceder a la finca por un eventual hueco abierto en el muro.

Por consiguiente, atendiendo a la actividad probatoria referida, cabe concluir que el predio perteneciente a la demandada recurrente sigue encontrándose en una situación de interclusión relativa, ya que en la actualidad todavía permanece la inicial insuficiencia de acceso a la misma por el camino público que la linda.

Por consiguiente, no ha desparecido la causa que justificó la constitución de la servidumbre de paso sobre el predio de los demandantes a favor de la demandada, por lo que no procede admitir la extinción de dicho derecho real de paso y corresponde declarar su subsistencia.



QUINTO.- Por todo lo anterior, el recurso de apelación debe ser íntegramente estimado, imponiendo las costas de Instancia a la parte demandante, sin hacer especial pronunciamiento sobre las generadas en la presente alzada ( arts. 394 y 398.2 LEC ).

Vistos los artículos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Bibiana contra la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Ferrol recaída en los autos 908/2012, debemos revocar y revocamos la referida resolución, con desestimación de la demanda interpuesta por la representación procesal de Don Leovigildo y Doña Isidora , con imposición de las costas de Instancia a los demandantes, y sin hacer especial imposición de las costas de esta alzada.

Se decreta la devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo o Sala de lo Civil del TSJ de Galicia, según se alega infracción de derecho civil común o especial de Galicia, a interponer en el plazo de 20 días.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.