Sentencia Civil Nº 115/2014, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 973/2011 de 07 de Marzo de 2014

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 115/2014
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
SECCION CUARTA
PRESIDENTE ILMO. SR.
D. MANUEL TORRES VELA
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
D. JOAQUIN DELGADO BAENA
D. ALEJANDRO MARTIN DELGADO
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº5 DE MARBELLA (ANTIGUO
MIXTO Nº7)
ROLLO DE APELACIÓN Nº 973/2011
AUTOS Nº 419/2010
En la Ciudad de Málaga a siete de marzo de dos mil catorce.
Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA, integrada por los Magistrados
indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Procedimiento
Ordinario seguido en el Juzgado referenciado. Interpone el recurso Cornelio que en la instancia fuera
parte demandante y comparece en esta alzada representado por el/la Procurador D. ANGEL ANSORENA
HUIDOBRO y defendido por la Letrada Dña. SONIA FERNANDEZ NOGUEIRA. Es parte recurrida PROSAVI
PROMOCIONES Y EXPLOTACIONES INMOBILIARIAS que está representado por el Procurador D.
ALFREDO GROSS LEIVA y defendido por el Letrado D. JESUS ORTEGA ALCANTARA, que en la instancia
ha litigado como parte demandada .

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día, 5 de abril de 2011 cuya parte dispositiva es como sigue: 'Que desestimando íntegramente la demanda formulada en nombre y representación de D. Cornelio , contra PROSAVI, PROMOCIONES Y EXPLOTACIONES INMOBILIARIAS, S.L., sobre resolución contractual, debo absolver y absuelvo a ésta de todos los pedimentos efectuados en su contra; todo ello con expresa condena en costas a la parte actora.'

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 4 de marzo de 2014 quedando visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el/la Ilmo./a Sr./Sra. Magistrado/a D./Dña. JOAQUIN DELGADO BAENA quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de D. Cornelio , que comparece en calidad de apelante, se alega que ha existido un grave incumplimiento del contrato por la parte vendedora, al no entregar los avales bancarios en garantía de las cantidades entregadas; no se ha llevado a cabo la construcción del complejo hotelero y las condiciones de explotación que se detallaban en la oferta; y en tercer lugar, no se cumplió el plazo de entrega de la vivienda. Por todo lo expuesto solicita la revocación de la resolución recurrida y el dictado de una nueva sentencia por la que se estime integramente la demanda, con imposición a la demandada de las costas procesales causadas.

Por la representación procesal de la entidad Prosavi Promociones y Explotaciones Inmobiliarias, se presentó escrito de oposición al recurso planteado, impugnando las alegaciones realizadas de contrario y solicitando la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Una vez analizadas las alegaciones de la parte recurrente, con carácter previo y sin perjuicio de lo que posteriormente se expondrá, la Sala, en aras de la brevedad, da por reproducidos todos los fundamentos jurídicos expuestos por el Juez de Instancia.

En cuanto al incumplimiento del plazo de entrega de la vivienda, tal y como se recoge en la sentencia, tanto en los hechos probados,como en la fundamentación jurídica, en el contrato se fijaba como fecha máxima de entrega de la vivienda el segundo trimestre del 2009, y la obra se finalizó el dia 26 de febrero de 2009, con certificado final de obra visado en las fechas 3 y 9 de marzo por los respectivos colegios profesionales.

Y concedida la licencia de primera ocupación en fecha 17 de junio de 2009, dentro del plazo contractual.

Requiriendose por la parte vendedora a la compradora para el otorgamiento de la escritura pública, no realizando alegación alguna hasta la interposición de la demanda.

En cuanto a la falta de entrega de aval. Como se recoge en la sentencia de la A.P. de Madrid de 29 de octubre de 2010 : 'La obligación del comprador de entregar el precio cierto a cambio de la cosa futura, que en este tipo de supuestos de compraventa de vivienda sobre plano supone la entrega de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma, que indudablemente supone para el vendedor un particular sistema de autofinanciación para la ejecución de la obra mediante la entrega de estos pagos aplazados. Este aspecto de los mencionados contratos de compraventa, está específicamente regulado por la Ley 57/1968 de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, que garantiza tanto la aplicación real y efectiva de los medios económicos anticipados por los adquirentes y futuros usuarios a la construcción de su vivienda como su devolución en el supuesto de que ésta no se lleve a efecto, o no se entrega en las condiciones pactadas, según la doctrina de la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 12ª, patente en su Auto de 13-7-2010, núm. 473/2010, rec. 786/2008 .

La citada Ley 57/1968 pretende garantizar las entregas de dinero realizadas por los compradores antes de iniciar la construcción o durante la misma, exigiendo al vendedor de la vivienda el cumplimiento de una serie de condiciones, principalmente garantizar la devolución de las cantidades entregadas mas el interés legal del dinero -y no el 6% del interés anual, de acuerdo con la disposición adicional 1ª Ley 38/1999 de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación -, mediante contrato de seguro otorgado con Entidad aseguradora inscrita y autorizada en el Registro de la Subdirección General de Seguros o por aval solidario prestado por Entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros, o Caja de Ahorros, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido. Y en segundo lugar, deberán percibir las cantidades anticipadas por los adquirentes a través de una Entidad Bancaria o Caja de Ahorros en las que habrán de depositarse en cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor y de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas. Para la apertura de estas cuentas o depósitos la Entidad bancaria o Caja de Ahorros, bajo su responsabilidad, exigirá los requisitos a que se refiere la condición anterior.

En caso de incumplimiento contractual, en el que el vendedor se retrase en la entrega de la vivienda, o haya expirado el plazo de iniciación de las obras, el art. 3 Ley 57/1968 de 27 de julio da dos opciones al comprador o cesionario, en primer término la de rescisión del contrato con la consiguiente devolución de las cantidades entregadas a cuenta incrementadas en el interés legal del dinero, o en un segundo lugar la de concederle prorroga, que se hará constar en una cláusula adicional del contrato otorgado, especificando el nuevo periodo con la fecha de terminación de la construcción y entrega de la vivienda. En este último supuesto, la cláusula adicional mencionada, no es banal, pues en ella descansa la posibilidad de que ante un futuro reincidente incumplimiento contractual por parte del vendedor a la hora de entregar la vivienda en la prórroga concedida, expirada la misma el comprador pueda elegir en esta segunda ocasión el ejercicio de la acción resolutoria del contrato al amparo del mencionado art. 3 de la Ley 57/1968, de 27 de julio , exigiendo la devolución de las cantidades entregadas a cuenta incrementadas en el interés legal del dinero, eso sí, hasta la fecha de la expiración de la prórroga concedida. El comprador en caso de incumplimiento tiene derecho a ejercitar la acción resolutoria rescindiendo el contrato, como se ha hecho en este procedimiento y reclamar la devolución de las cantidades entregadas a cuenta. Para que sea legítima la resolución del contrato y por tanto la reclamación de la devolución de las cantidades anticipadas debe probarse el incumplimiento del vendedor.

Pues bien, en el caso de autos es irrelevante la no existencia de aval, ya que la casa está terminada, dentro del plazo estipulado, teniendo, dentro del mismo, otorgada la licencia de primera ocupación.

Por último en cuanto a las alegaciones referentes a la no construcción del complejo hotelero, se observa que en la cláusula decima del contrato se dice que 'La vendedora se compromete a comunicar al comprador las condicione de explotación del hotel que construirá. Llegado el momento de la escritura el cliente podrá optar mediante comunicación escrita sin necesidad de declaración judicial entre continuar la compra o rescindir unilateralmente el contrato por no ser de su satisfacción las condiciones de explotación del hotel que Prosavi construirá en la parcela de su propiedad lindante al norte de la promoci#n 'La Medina de Banús'. Examinando la citada cláusula se observa que la misma viene referida única y exclusivamente a las condiciones de explotación del hotel. Si el hotel no ha llegado a construirse la citada cláusula es irrelevante y se tendría por no puesta. Por todo lo expuesto el motivo debe también ser desestimado.



TERCERO.- A tenor de lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la LEC , procede imponer a la parte apelante las costas procesales originadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación planteado por la representación procesal de D. Cornelio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Marbella, debemos confirmar y confirmamos la citada resolución, con expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales originadas en esta alzada, que además perderá el depósito constituido.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.