Sentencia Civil Nº 115/2014, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 228/2013 de 11 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN NUMERO DOS DE VELEZ-MALAGA
JUICIO DE GUARDA Y CUSTODIA Y ALIMENTOS NÚMERO 729/2011.
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 228/2013.
SENTENCIA Nº 115/2014
Iltmos. Sres.:
Presidente:
Don José Javier Díez Núñez
Magistradas:
Doña Inmaculada Suárez Bárcena Florencio
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En la Ciudad de Málaga, a once de febrero de dos mil catorce
Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio
sobre Guarda, Custodia y Alimentos número 729/2011, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e
Instrucción, seguidos a instancia de Doña Alejandra , representada en esta alzada por la Procuradora de
los Tribunales Doña. Angélica Martos Alfaro y defendida por el Letrado Don Carlos Francisco López Abadín,
frente a Don Geronimo , representado en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña Marta
Merino Gaspar y defendido por el Letrado Don Raul León Díaz; actuaciones procesales que se encuentran
pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra
la sentencia definitiva dictada en el citado juicio, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número dos de Vélez-Málaga dictó Sentencia de fecha 10 de diciembre de 2012 , aclarada por Auto de 21 de diciembre de 2012, en el Juicio sobre Guarda, Custodia y Alimentos número 729/2011, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: ' FALLO.- DISPONGO: ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador Sr/a. Ruiz Franco, en la representación que ostenta en nombre de Alejandra , acuerdo las siguientes medidas: 1ª) Atribuir a Alejandra el ejercicio de la guarda y custodia de la hija menor de edad, manteniéndose la titularidad de la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2ª) Se fija como régimen de visitas a favor de Geronimo y, en defecto de acuerdo entre los dos progenitores: Fines de semana alternos con pernocta, desde el viernes a las 16:00 horas hasta el domingo a las 16:00 horas. Los fines de semana con 'puente', el fin de semana que le corresponda a cada progenitor se ampliará abarcando los días que compone el 'puente'. La entrega y recogida se realizará por la madre en el domicilio de la abuela paterna sito en Torre del Mar. El primer fin de semana será el del viernes 21 de diciembre, iniciándose la alternancia.

3ª) Declarar la obligación de Geronimo de pagar, en concepto de pensión de alimentos para su hija menor de edad, la cantidad de 300 euros mensuales (incluido material y libros escolar, comedor, alimentos, vestido), pagaderos por meses anticipados, en los siete primeros días de cada mes, actualizable anualmente en función de las variaciones que experimente el Índice General de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística, ingresándolo en el número de cuenta que Macarena designe a tal efecto.

4ª) Los gastos extraordinario destinados a satisfacer las necesidades de la menor (los no previsibles ni periódicos, tales como oftalmólogo, odontólogo, o similares no cubiertos por la Seguridad Social), serán satisfechos al 50% por cada uno de los progenitores.' (sic) Esta sentencia fue aclarada por medio de Auto de fecha 21 de diciembre de 2012, cuya parte dispositiva dice así: ' PARTE DISPOSITIVA .- DISPONGO: ACLARAR la Sentencia de 17 de Diciembre de 2012 DODE DICE en el Fallo , 3ª) Declarar la obligación de Geronimo de pagar, en concepto de pensión de alimentos para su hija menor de edad, la cantidad de 300 euros mensuales (incluido material y libros escolar, comedor, alimentos, vestido), pagaderos por meses anticipados, en los siete primeros días de cada mes, actualizable anualmente en función de las variaciones que experimente el Índice General de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística, ingresándolo en el número de cuenta que Macarena designe a tal efecto.

DEBE DECIR Declarar la obligación de Geronimo de pagar, en concepto de pensión de alimentos para su hija menor de edad, la cantidad de 300 euros mensuales (incluido material y libros escolar, comedor, alimentos, vestido), pagaderos por meses anticipados, en los siete primeros días de cada mes, actualizable anualmente en función de las variaciones que experimente el Indice General de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de la Estadística, ingresándolo en el número de cuenta que Alejandra designe a tal efecto.'

SEGUNDO .- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandado, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 6 de febrero de 2014, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Fundamentos

PRIMERO.- Combate la sentencia dictada en primera instancia la representación procesal de la parte demandada en disconformidad, en primer lugar, con el lugar de entrega y recogida de la menor en el domicilio de la abuela paterna sito en Torre del Mar, alegando que la misma está enferma, que ha sido intervenida quirúrgicamente de mielopatía cervical, que la propia actora reconoció en el interrogatorio que estaba delicada, y que su Letrado dio conformidad en el acto del juicio por error, y que ello ha motivado que cambie de defensa jurídica, solicitando se revoque dicho pronunciamiento y se acuerde que la entrega y recogida de la menor se haga en el domicilio del padre sito en Almayete Alto. Igualmente impugna la cuantía de los alimentos fijada en la Sentencia en 300 euros, invocando error en la valoración de la prueba, alegando que la misma se ha basado en el interrogatorio de la actora, que alegó que el demandado obtenía unos 18.000 o 20.000 euros anuales, procedentes de explotaciones agrarias, cuando las tierras a las que se refería son de su madre, y no es beneficiario de la prestación por desempleo, sino que se encontraba como demandante de empleo, no habiendo obtenido en el ejercicio 2010 más que 612,98 euros de beneficios por rendimientos de actividades económicas, incurriendo igualmente en error la sentencia en la interpretación del préstamo hipotecario, que aunque figura a nombre del apelante, grava la vivienda donde habita su madre, con el aval de las tierras de la propiedad de ésta, sin que ello sea indicio de una mayor capacidad económica, interesando que la cuantía de la pensión se rebaje a 100 euros mensuales. La parte apelada se opone al recurso alegando que el padre en la contestación a la demanda mostró conformidad con la entrega y recogida de la menor en el domicilio de la abuela paterna, como se ha venido haciendo, sin incidencias, añadiendo que el apelante no compareció al acto de la vista, pudiendo haber aportado las pruebas pertinentes durante el procedimiento, y que obtiene unos ingresos de entre 18.000 y 20.000 euros, que es compatible con su inscripción como demandante de empleo.

El Ministerio Fiscal interesa la confirmación de la Sentencia al estimarla coherente con las pretensiones y pruebas aportadas al procedimiento.



SEGUNDO.- Se ha de comenzar analizando la impugnación del lugar de recogida y entrega de la menor, que en la sentencia se fija en el domicilio de la abuela paterna sito en Torre del Mar. El apelante no puede ir contra sus propios actos, habiendo mostrado conformidad en la contestación a la demanda y en el acto de la vista por su defensa jurídica, introduce la cuestión ex novo en la apelación. Por otra parte, el hecho de que la entrega y recogida se haga en dicho domicilio no exime al padre de ser él personalmente quien se encargue de la recogida y la entrega, por lo que en nada ha de influir la salud de su madre, sin que proceda estimar este motivo de recurso.

Resta por analizar la controversia relativa a la cuantía de la pensión de alimentos fijada en la sentencia en importe de 300 euros, que el apelante interesa se rebaje a 100 euros. La prestación alimenticia de los hijos menores de edad tiene naturaleza de orden público. Es un derecho personalísimo que es indisponible, no pudiéndose condicionar ni compensar. La asistencia debida a los hijos dimana de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales, y entre ellos, la obligación de alimentos de los progenitores, garantizándoles el mínimo vital, debiendo recordarse que, como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 8 de noviembre de 2012 , con cita de la STS de 5 de octubre de 1993 , hay obligación de pago de alimentos aunque se carezca de recursos. Como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 1 de marzo de 2001 , 'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia' , debiendo distinguirse entre la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y la institución de alimentos entre parientes de los arts. 142 y siguientes del Código Civil , que prescinde de toda noción de edad; y siendo en este caso aplicables los artículos 110 y 154 del Código civil , resulta procedente traer a colación la STS de 31 de octubre de 2012 , que declara: ' La cuestión de si existe una diferencia total y absoluta entre los alimentos debidos en casos de procedimientos por causa de la crisis familiar y los debidos de acuerdo con los artículos 142 y ss CC , está resuelto por esta Sala en la sentencia de 14 de junio de 2011 , referida a alimentos a los hijos menores, con cita de la de 5 de octubre de 1993, en la que se dice que 'no es sostenible absolutamente que la totalidad de lo dispuesto en el Título VI del Libro I del Código civil, sobre alimentos entre parientes, no es aplicable a los debidos a los hijos menores como un deber comprendido en la patria potestad', doctrina repetida en la STS 917/2008, de 3 octubre , que declara aplicable el artículo. 148.1 CC .' Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2002 , con cita igualmente de la sentencia de dicho Tribunal de 5 de octubre de 1993 , señala que 'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina qué lo dispuesto en los artículos 146 y 157 del código civil sólo se aplica de alimentos debidos a consecuencia la patria potestad ( artículo 154.1 del código civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad' ; correspondiendo la determinación de la cuantía al juez o tribunal sentenciador, cuyo criterio no puede sustituir las partes eficazmente con su propio ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de mayo y 16 de noviembre de 1974 ). Consta probado en la sentencia de instancia, con una valoración que estimamos correcta, que el recurrente, aunque alegue estar desempleado, trabaja las tierras de su madre. La sentencia se basa en el interrogatorio de la apelada porque el apelante no compareció personalmente al acto de la vista. No se niega por dicha parte que trabaje en las 'tierras' de su madre aunque niega que le reporten los ingresos que dice la apelada. Y en cuanto al préstamo hipotecario, constituye un indicio de una mayor capacidad económica, aunque el mismo lo niegue. Por todo lo expuesto, debe desestimarse el recurso y confirmarse la resolución recurrida.



TERCERO.- Desestimado el recurso de apelación, conforme a los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC , las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por Don Geronimo , representado en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña Marta Merino Gaspar frente a la Sentencia dictada por la Ilmo.

Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número Dos de Vélez-Málaga, en los autos de juicio sobre Guarda, Custodia y Alimentos número 729/2011, a que este rollo se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición, a la parte apelante, de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Nuria Auxiliadora Orellana Cano, constituida en Audiencia Pública en la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Málaga, en el día de su fecha. Doy fe.-