Sentencia Civil Nº 115/2014, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 121/2014 de 28 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00115/2014
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 121/14
Asunto: ORDINARIO 283/13
Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 1 PONTEVEDRA
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR
LOS ILMOS MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ
D. MANUEL ALMENAR BELENGUER
Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ,
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM.115
En Pontevedra a veintiocho de marzo de dos mil catorce.
Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los
autos de procedimiento ordinario 283/13, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Pontevedra,
a los que ha correspondido el Rollo núm. 121/14, en los que aparece como parte apelante-demandado: NCG
BANCO SA, representado por el Procurador D. JOSE PORTELA LEIROS, y asistido por el Letrado D. ADRIAN
DUPUY LOPEZ, y como parte apelado-demandante: D. Jaime , representado por el Procurador D. MARIA
AMOR ANGULO GASCON, y asistido por el Letrado D. JOSE AVELI NO OCHOA GONDAR, y siendo Ponente
la Magistrada Ilma. Sra. Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Pontevedra, con fecha 8 enero 2014, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'Que debo estimar la demanda presentada por la Procuradora Doña María del Amor Angulo Gascón, en nombre y representación de DON Jaime , que actúa en su propio nombre y en nombre y representación de su esposa Doña Sonia , contra 'NCG BANCO SA', representada por el Procurador Don José Portela Leirós y, en consecuencia debo anular los contratos de depósito de administración de valores suscritos entre las partes 8de 22 de mayo de 2009 y de 25 de mayo de 2009) y las suscripciones de participaciones preferentes de 28-5-2009 (25.000 euros); de 4-06-2009 (60.000 euros); de 1.03.2010 (9.000 euros) y de 3-05-2010 (15.500 euros), por importe total de 109.500 euros.

En consecuencia, la parte demandada devolverá al demandante, en la representación en la que actúa, esto es, para su sociedad de gananciales, la cantidad de 109.500 euros con el interés legal desde las fechas de suscripción de las participaciones preferentes hasta la de esta sentencia y, a partir de este momento, el del artículo 576 de la LEC .

Por su parte, la demandante devolverá la cantidad que haya percibido durante toda la vida de los contratos en concepto de intereses de las participaciones preferentes.

Las costas procesales se imponen a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por NCG BANCO SA, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En virtud del precedente Recurso por la apelante NCG Banco, SA, se pretende la revocación de la Sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 283/13 por el Juzgado de primera instancia nº 1 de esta ciudad con el siguiente fundamento fáctico: 1º En fecha 28 de mayo de 2009, 4 d3e junio de 2009 y 1 de marzo de 2010 y 3 de mayo de 2010, D. Jaime , mecánico jubilado, y, su esposa Dña. Sonia , ambos clientes de las sucursales que la antigua 'Caixanova, S.A.' tenía en las calles de Pontevedra San Mauro y de José Malvar, suscribieron con la citada entidad un contrato denominado de depósito o administración de valores al amparo del cual se formalizaron en esas fechas otras tantas órdenes de suscripción de adquisición de participaciones preferentes.

2º Este contrato de depósito o administración de valores de fecha 28 de mayo de 2009 fue suscrito por ambos demandantes y en su clausulado se recogía, entre otras estipulaciones: -'TERCERA. Duración. El presente contrato entrará en vigor en el momento de la recepción por Caixanova de un ejemplar del mismo firmado por todos los titulares junto a los documentos identificativos requeridos en cada caso por Caixanova. Su vigencia será indefinida, pudiendo cualquiera de las partes unilateralmente dar por finalizado el mismo en cualquier momento, mediante un preaviso de 15 días hábiles y previo el cumplimiento de las obligaciones pendientes... Finalizado el contrato, Caixanova pondrá los valores a disposición del/los Titular/es, procediendo, si fuese necesario, a la consignación judicial de los mismos (...)'.

-'QUINTA. Información. 1.- El contrato y el extracto de cuenta de valores son nominativos e intransferibles. 2.- Caixanova informará a sus clientes con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones. Dicha información será clara, concreta y de fácil comprensión para los mismos. 3.- Caixanova facilitará a sus clientes en cada liquidación que se practique por operaciones o servicios relacionados con los valores objeto del presente contrato, un documento en el que se expresará, según proceda y a título puramente enunciativo: importe de la operación contractual, el tipo de interés; las comisiones o gastos aplicados, precisando el concepto de devengo, base y período; los impuestos retenidos; y, en general, cuantos datos y especificaciones sean necesarios para que el cliente pueda comprobar el resultado de la liquidación y las condiciones financieras de la operación. 4.- Caixanova remitirá, al menos con periodicidad trimestral, extracto de su cuenta de valores donde de forma clara y concreta se determinará la situación de la cartera de valores. Si hubiese habido alteración de la composición de la cartera, se le remitirá un extracto informativo de la misma (...).' -'DÉCIMO CUARTA.- Obligaciones de Caixanova. 1.- Además de la obligación de confidencialidad, Caixanova asume frente al/los titular/es el compromiso de actuar con criterios de estricta profesionalidad en el cumplimiento de las obligaciones contractuales. Especialmente, Caixanova pondrá los medios necesarios para ejecutar las órdenes e instrucciones recibidas (...). 2.- En caso de incumplimiento contractual motivado por actuación negligente de Caixanova, ésta asumirá las responsabilidades exigibles de conformidad con la legislación vigente(...)'.

3º Asimismo, y junto con la orden de suscripción de participaciones preferentes de 22 de mayo de 2009, los compradores firmaron un folleto rotulado 'Mercados de Instrumentos Financieros Información pre- contractual' y en el que, en un folio y medio y a letra diminuta, se aludía a las obligaciones que había supuesto la entrada en vigor el 1 de noviembre de 2007 de la nueva normativa europea sobre Mercados de Instrumentos Financieros (Directiva MIFID) y la ley española de transposición en orden a 'establecer cambios en sus procedimientos operativos relacionados con los servicios de inversión en valores cotizados, fondos de inversión y otros activos financieros', para incrementar la protección de los clientes minoristas, entre los que se incluía de forma general a los hoy demandantes y en relación a los cuales se indicaba que 'cuando así esté establecido por tratarse de la comercialización de productos complejos, le solicitaremos información sobre sus conocimientos y experiencia como inversor, a fin de poder valorar la conveniencia de los productos contratados con Caixanova y advertirle, en caso necesario, sobre la posible presencia de riesgos o complejidad estructural que pueden desaconsejar, si no dispone de un adecuado asesoramiento, la contratación de un producto específico. Debemos indicarle que esta advertencia, denominada 'test de conveniencia' es un derecho que le asiste como cliente...'; en el último párrafo del documento, sin resaltar en negrilla, subrayado, separación o tamaño de letra, se añadía 'El/los cliente/s reconoce/n haber recibido la información relativa a las políticas de gestión de conflictos de interés, salvaguarda de activos y ejecución óptima de operaciones con suficiente antelación a la formalización del contrato, manifiestan que comprenden su contenido y que han recibido información detallada sobre (...) los riesgos relacionados con los productos financieros relacionados con dicho contrato...' 4º Igualmente, los compradores suscribieron un tríptico con indicaciones genéricas sobre las participaciones preferentes, aspectos relevantes y factores de riesgo, si bien al final del enunciado de los factores recogidos en los primeros lugares se incluía una mención susceptible de restar importancia al mismo, y así, tras aludir al 'riesgo de no percepción de las remuneraciones' por 'estar condicionado el pago a la distribución de beneficio', se indicaba el beneficio distribuible de Caixanova en los tres últimos ejercicios por valor de 178.573.000, 178.005.000 y 132.570.000 euros, o tras aludir al 'riesgo de absorción de pérdida', se decía 'en supuestos extremos de insuficiencia patrimonial del Emisor o del Garante, se podría liquidar la emisión por un valor inferior al nominal...'. La segunda parte del tríptico se dedicaba al balance de situación consolidado de los tres últimos ejercicios de la entidad (véase la copia del tríptico -folio 92-).

5º No consta acreditado si el folleto y el tríptico que los demandantes suscribieron les fue entregado en el momento de la firma o con ocasión de la reclamación 6º Al rechazarse la petición formulada, D. Jaime y esposa, interpusieron demanda en la que, al amparo de los arts. 1.300 y ss., en relación con los arts. 1.261 , 1.262 , 1.263 y 1.265, todos del Código Civil , el art.

65 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios , los arts. 38 , 44 , 78 , 79 bis y 86 de la Ley del Mercado de Valores y legislación de desarrollo, interesaba la nulidad de los contratos de depósito y administración de valores firmadas por actores en 2009 y 2010 y, consiguientemente, y participaciones preferentes derivadas, por concurrir vicio invalidante en el consentimiento y que se concreta en el error esencial e inexcusable sufrido por los demandantes como consecuencia de la defectuosa información facilitada por la entidad demandada, cuya conducta indujo directamente al error, ya que nunca invertirían en productos de alto riesgo; defectuosa información que se concreta tanto en un asesoramiento falaz sobre la naturaleza del producto.

7º La entidad demandada se opuso a la demanda argumentando que fueron los demandantes los que, buscando un producto que les ofreciese buena rentabilidad, acudieron a su oficina donde se les informó de forma clara, de las características de los productos y se puso a su disposición los trípticos informativos de las sucesivas emisiones, a la vista de lo cual los actores, plenamente conscientes por su capacidad y formación de la clase de contratos de que se trataba, los firmaron y suscribieron en sucesivas ocasiones las órdenes de compra. Con este soporte fáctico, la demandada niega la existencia de error o vicio alguno del consentimiento y, subsidiariamente, invoca la compensación con los intereses recibidos por los demandantes.

La sentencia analiza la prueba y concluye que los actores, que no poseían conocimientos ni formación para entender un producto financiero complejo, firmaron los contratos y las órdenes de compra confiando en el asesoramiento prestado por los empleados de la sucursal que se lo ofrecieron como un producto seguro sin informarles de los riesgos de la operación, induciéndoles a error sobre lo que contrataban, y, en consecuencia, viciando su consentimiento. En congruencia con estos razonamientos, la sentencia estima la demanda y declara la nulidad de los contratos y las órdenes de suscripción, con obligación de las partes de restituir recíprocamente las cantidades recibidas. El Juzgado 'a quo' estima la demanda al considerar a la luz de la prueba practicada que los actores, que no poseían conocimientos ni formación para entender el concepto ni las características de un producto financiero complejo con las participaciones preferentes, firmaron los contratos y las órdenes de compra confiando en el asesoramiento prestado por los empleados de la sucursal que se lo ofrecieron como un valor seguro sin informarles de los riesgos de la operación, lo que les indujo a error sobre lo que contrataban, y, en consecuencia, viciando su consentimiento.



SEGUNDO.- Error en la valoración de la prueba: inexistencia de error invalidante excusable.- Lógicamente, todo contratante que afirme haber sufrido error al contratar debe probar tanto la realidad del error como la esencialidad y excusabilidad del vicio, ya que la normalidad exige partir de que las declaraciones negociales expresan la verdadera voluntad de quienes las emiten.

Con carácter general, STS 21 de noviembre de 2012 sintetiza en su FD 4º la doctrina jurisprudencial en relación al error como vicio del consentimiento en los siguientes términos: 'Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas-. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Es lógico pensar que un elemental respeto a la palabra dada -'pacta sun servanda'- imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad -autonomía de la voluntad-, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una 'lex privata' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos - sentencia de 15 de febrero de 1977 -: I. En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

II. Dispone el artículo 1266 del Código Civil que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos- sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo - sentencias de, 4 de enero de 1982 , 295/1994 , de 29 de marzo, entre otras muchas -, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato - artículo 1261, ordinal segundo, del Código Civil -. Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

III. Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias - pasadas, concurrentes o esperadas - y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

IV. Como se indicó, las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos - sentencias de 8 de enero de 1962 , 29 de diciembre de 1978 y 21 de mayo de 1997 , entre otras-. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

V. Se expuso antes que el error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.

VI. Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia - sentencias de 4 de enero de 1982 , 756/1996, de 28 de septiembre , 726/2000, de 17 de julio , 315/2009 , de 13 de mayo- exige tal cualidad, no mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida'.

Esta doctrina se reitera en la reciente sentencia del Tribunal Supremo de fecha 29 de octubre de 2013 , dictada en relación con un contrato de permuta financiera.

Pues bien, el análisis de la prueba practicada, fundamentalmente la documentación aportada por la parte demandante y la testifical honesta de los empleados de la entidad demandada en la fecha en que se realizó la contratación, conduce a ratificar en sus propios términos las conclusiones sentadas en la sentencia objeto de recurso.

En efecto, como ya se expuso al inicio, los actores, clientes de la antigua 'Caixanova, S.A.', firmaron en 2009 y 2010 otros varios contratos denominados de depósito o administración de valores al amparo de los cuales se formalizaron órdenes de compra/venta de participaciones preferentes.

La parte actora argumenta que acudió a la sucursal bancaria en 2001 con la intención de suscribir un depósito a plazo fijo o producto similar que le garantizara un rendimiento para sus ahorros y que fueron los empleados de la demandada los que le ofrecieron las obligaciones preferentes como una inversión que le permitiría obtener un interés superior y que podría retirar en cualquier momento, por lo que, en la confianza que le merecían ya que eran clientes habituales de la oficina, decidieron comprar lo que le ofrecían en la creencia de que lo que suscribía reunía ambas condiciones, es decir, un interés alto y posibilidad de recuperación.

Actuación que, en la medida que el producto respondía a sus expectativas de rendimiento y venta, repitió en 2010 con las participaciones preferentes.

Esta versión aparece corroborada en el acto del juicio por el testimonio de los empleados de la demandada, que no pudieron aseverar que los actores fuesen capaces de comprender la trascendencia y significado del producto adquirido, máxime cuando resulta incuestionable que se trataba de un producto complejo para quienes como los demandantes no están familiarizados con su funcionamiento, particularmente en cuanto al riesgo que implicaba su adquisición. Asimismo la información que la fue prestada aparte de que no fue clara, fue sesgada.

El otro empleado, D. Ceferino , fue muy claro al explicar la información que proporcionaban sobre tales productos en la oficina en la que trabajaban, entre otras razones, porque los mismos empleados estaban convencidos de que se trataba de productos 'buenos' y que no presentaban ninguna clase de riesgos, además de que podían retirarlos si advertían con cierta antelación. Los clientes pensaban que era un producto seguro.

A mayor abundamiento, tampoco hay prueba de que la información errónea sobre la naturaleza de los valores que se comercializaban fuese desmentida, o cuando menos puesta en tela de juicio mediante la entrega de documentación explicativa que permitiera una mínima reflexión. Ni en el año 2009 ni en el año 2010 hay constancia de que se entregara a los demandantes copia del contrato que celebraban ni información por escrito sobre el significado, la naturaleza, características, riesgos y posibles efectos que la evolución económica pudiera tener en el producto que adquirían.

Obsérvese que, si bien con la demanda se aportan copias de ambos contratos y el folleto con información precontractual y tríptico relativo al segundo contrato, los actores sostienen que esta documentación no se les entregó con ocasión de la firma de la orden de adquisición. Es más, la entidad demandada no ha sido capaz de aportar documentación alguna, fuera del extracto de posición de valores, pero ni la copia del contrato celebrado en 2009 ni documento alguno que acredite que en dicha fecha se entregara información por escrito (v.gr. al dorso del contrato o en documento aparte), como tampoco recibí o contraste acreditativo de que recibieron el folleto y el tríptico sobre las preferentes al tiempo de firmar el contrato de 2009, pues si bien ambos aparecen firmados, el pretendido reconocimiento de haber recibido el documento aparece inserto como un párrafo más inserto en un texto de varios folios, en letra diminuta y sin separación o efecto tipo negrilla o subrayado o cualquier otro que lo resaltara.



TERCERO.- En cualquier caso, aun admitiendo a efectos dialécticos que al formalizar el contrato celebrado en 2009 y 2010 se hubiese entregado tanto el folleto informativo como el tríptico que se aportan, la detenida lectura de ambos documentos evidencia su falta de aptitud para conseguir el objeto supuestamente pretendido, a saber, que el cliente tuviera perfecto conocimiento del producto.

En efecto, y al hilo de lo anterior, como ya dijimos en nuestro Rollo 42/14, SAP 11 de febrero de 2014, Pnte. Ilmo. Sr. Almenar, dejando al margen el formato (tamaño de la letra, ausencia de párrafos destacados o de apartados que faciliten la lectura), la inclusión de información genérica y ajena al producto concreto (v.gr.

sobre normativa internacional, política interna de la entidad...), el recurso a oraciones largas y con numerosas frases subordinadas, el uso en las mismas de locuciones y términos técnicos y de difícil comprensión para el profano, la anulación de las advertencias sobre posibles riesgos mediante la inserción detrás de muchas de ellas de información que desvirtuaba o devaluaba la importancia o la probabilidad del riesgo..., todo ello valorado en conjunto determinaba que, lejos de aportar al cliente elementos de juicio suficientes para haberse una representación real del producto, el exceso y la complejidad ocultasen la información que realmente podía interesarle a tales efectos o al menos revistiesen la misma de tal forma que dificultaba su recta comprensión.

Por ejemplo, ' la entrada en vigor el día 1 de noviembre de 2007 de la nueva normativa europea sobre Mercados de Instrumentos Financieros (Directiva MIFID cuya incorporación al ordenamiento español se produce por la modificación de la Ley del Mercado de Valores y su normativa de desarrollo) ha obligado a todas las entidades a establecer cambios en los procedimientos operativos relacionados con los servicios de inversión en valores cotizados, fondos de inversión y otros activos financieros. El alcance de esta normativa no incluye a los depósitos típicamente bancarios, seguros, fondos de pensiones y otros instrumentos de previsión...' (primer párrafo del folleto de in formación precontractual), no solo no aclara nada al consumidor, sino que induce a error sobre si lo que compra está dentro o fuera de la normativa.

Acto seguido, el folleto continúa: 'Caixanova, con el fin de proporcionarles el mayor nivel de protección previsto en esta normativa, le informa de que ha/n sido incluido/s en la categoría de 'cliente minorista'.

Por este motivo, cuando así esté establecido por tratarse de la comercialización de productos complejos, le solicitaremos información sobre sus conocimientos y experiencia como inversor, a fin de poder valorar la conveniencia de los productos contratados con Caixanova y advertirle, en caso necesario, sobre la posible presencia de riesgos o complejidad estructural que puedan desaconsejar, sino dispone de un adecuado asesoramiento, la contratación de un producto específico. Debemos indicarle que esta advertencia, denominada 'test de conveniencia' es un derecho que le asiste como cliente, por lo que no está obligado a facilitarla información mencionada, aunque sin la misma no podríamos valorar la adecuación de sus operaciones'.

O sea, toda la pretendida información está dirigida a lograr la confianza del cliente, primero indicándole que se le considerará como cliente 'minorista', luego que cuando se trate de productos complejos se le pedirá determinada información sobre su formación y experiencia con un test 'ad hoc', dejando caer que si no se le hace es porque el producto no es complejo y que, en todo caso, es un derecho al que puede renunciar...

Y así sucesivamente.

Lo mismo sucede con el tríptico sobre las preferentes en el que, dentro del apartado sobre factores de riesgo de los valores, se alude al riesgo de no percepción de las remuneraciones, señalando que 'el pago de la remuneración estará condicionado a la obtención de beneficio distribuible (tal y como este término se define en el apartado 18.4.7.1Nota de Valores) y a la existencia de recursos propios suficientes de conformidad con la normativa bancaria que resulte de aplicación en cada momento' . Pero no solo se recoge una información oscura y que se remite a conceptos y normativa cuyo contenido no se concreta, sino que a continuación y en relación con el único término comprensible, como es el de 'beneficio', se dice que 'el beneficio distribuible correspondiente a los tres últimos ejercicios ha sido el siguiente: 178.573.000 euros (2008), 178.005.000 euros (2007), 132.520.000 (2006). A efectos meramente teóricos, y suponiendo que la Emisión se suscribe íntegramente, el importe total en concepto de remuneración estimada correspondiente al ejercicio 2009 sobre el total de participaciones preferentes emitidas o garantizadas por Caixanova, supone un 16,21% sobre el Beneficio Distribuible del ejercicio 2008', con lo que se da a entender que el beneficio distribuible, que es el dato que determina la existencia de remuneración, no suscita dudas a la vista de la evolución de los últimos daños, desnaturalizando de este modo el aviso o advertencia...

En suma, si los empleados de la oficina bancaria en quienes confiaba como expertos en la materia le informaron de que el producto era seguro y no presentaba riesgos, si no recibió información escrito que pudiera desvanecer la que le transmitieron personalmente, si durante los años que siguieron la dinámica económica pareció confirmar esa percepción y si la documentación que finalmente se le remitió no hacía más que confirmar la buena situación patrimonial y financiera de la entidad emisora..., no cabe sino concluir que los demandantes actuaron en todo momento en la creencia equivocada de que adquirían un producto financiero similar al depósito a plazo fijo y no un instrumento híbrido vinculado a las fluctuaciones del mercado.

Antes al contrario, la prueba practicada revela un perfil de 'cliente minorista' en el sentido clásico de la palabra, es decir, un perfil ahorrador/conservador, que realiza pequeñas inversiones en productos sin riesgo, preferentemente productos como depósitos a plazo fijo, en cuya decisión resulta determinante la información y asesoramiento que reciben de los empleados de la sucursal en la que son considerados como clientes 'de toda la vida' y personas solventes.

Considera la parte apelante que la aportación por los demandantes de los contratos debidamente firmados acredita que facilitó información sobre los valores que vendía, no pudiendo exigírsele mayor ni diferente prueba pues se trataría de una prueba diabólica. Además considera que el producto es sencillo, de fácil entendimiento por cualquier persona habituada al comercio de productos bancarios, como eran los demandantes. En resumen, se afirma que cumplió fielmente con su deber de comercialización y no existe prueba de que los demandantes pudieran confundir el producto con una imposición a plazo fijo o similar, máxime cuando recibían información fiscal y podían leerla.

El razonamiento no se comparte. Como ya se ha expuesto, el examen de la prueba testifical y documental practicadas en el proceso pone de relieve que no existe un error en la valoración de la prueba ni se ha procedido a una inversión de la carga de la prueba contraria a los derechos de la parte apelante.

La consecuencia jurídica de la consideración como producto complejo lo ya se apuntaba en la mencionada sentencia de esta Sección 1ª de 4 de abril de 2013 : '(...) la prevista por el propio art. 79 bis LMV, especialmente en sus apartados 6 y 7, aplicable ante actos de asesoramiento o de prestación de otros servicios sobre ellas a favor de clientes minoristas. La empresa de servicios de inversión -entre las que se incluyen las entidades de crédito- que asesore, coloque, comercialice o preste cualquier clase de servicio de inversión sobre tales valores complejos debe cumplir determinadas obligaciones, y entre ellas, por lo que ahora interesa, una obligación de información imparcial, clara y no engañosa'.

Deber de información que se refuerza cuando, como aquí sucede, estamos ante consumidores y usuarios, ya que en este caso el art. 13 Ley 26/1984, de 19 de julio , para la defensa de los consumidores y usuarios (vigente en la fecha del primer contrato), o el art. 60 del texto refundido de dicha Ley aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre (en vigor cuando se celebró el segundo contrato), impone debe existir una información previa al contrato, relevante, veraz y suficiente sobre las características esenciales y en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas. Información comprensible y adaptada a las circunstancias.

Según se ha expuesto anteriormente, en el presente caso en modo alguno consta que, ni verbalmente ni por escrito se haya proporcionado a los actores una información que reúna los requisitos legales sobre el producto que se les ofrecía. Atendiendo al perfil de los demandantes es claro el esfuerzo de información habría que realizar para explicar las características de este producto financiero, antes recogidas sucintamente, toda vez que estamos ante personas ajenas al ámbito económico/financiero y sin conocimientos especializados, que difícilmente podían conocer por sí mismas otra cosa que lo que se les decía por los empleados de la demandada, es decir, que se trataba de un producto de alta rentabilidad y de liquidez inmediata, sin mención alguna al elevado riesgo ni su condicionada liquidez.

Y esta conclusión no ha sido desvirtuada por la entidad demandada, quien venía obligada a demostrar la suficiencia cualitativa y cuantitativa de la información suministrada, por lo que cualquier incertidumbre sobre los hechos relativos a la misma solo a ella puede perjudicar. La obligación de informar corresponde a la entidad financiera de servicios de inversión, y por lo tanto, a ella compete acreditar los hechos que impidan o enerven la pretensión que contra ella se ejercita. Así la prueba del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros debe pesar sobre el profesional financiero, respecto del cuál la diligencia exigible no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes, lo cual por otra parte es lógico por cuanto desde la perspectiva de éstos últimos se trataría de probar un hecho negativo como es la ausencia de dicha información).

El art. 79 Ley del Mercado Valores , en su redacción anterior, ya establecía la obligación de informar y mantener siempre adecuadamente informados a sus clientes, que no es más que un aspecto del deber más amplio de comportarse con diligencia y del principio general de la buena fe que debe presidir también este sector de la contratación. Adicionalmente, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros obligatorios, que actualmente se encuentra derogado por el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, aseveraba que las entidades debían suministrar a sus clientes todo tipo de información relevante en atención a su eventual decisión en materia inversora, habiendo de dedicar el tiempo y la atención precisos para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos. Se añadía que la información tenía que ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo.

Es más ya en el test de idoneidad se consideró al cliente de 'riesgo medio', no se concertó su nivel de estudios, ninguna experiencia laboral financiera, que fue suscrito mecanográfica mente por la entidad sin ninguna relevancia en el caso.

Así pues, si a la falta de conocimientos suficientes por parte de los demandantes se une el incumplimiento de la obligación de información reforzada a cargo de la entidad demandada, en su doble sentido de suministro de información no veraz y omisión de características relevantes, es obvio que aquellos no pudieron formar adecuadamente su voluntad contractual al carecer de elementos sensibles e imprescindibles para poder conocer el alcance del negocio jurídico que les era ofrecido, sin que tal defecto les sea reprochable pues se limitaron a adquirir el producto que les ofrecían los empleados de la sucursal en la que eran clientes.

No es factible presumir en los demandantes conocimientos suficientes, siquiera mínimos, para poder salir de su error.

Error que no solo configura una mera situación intelectual, sino que reúne los requisitos legalmente exigidos para estimar viciado el consentimiento prestado en tal situación, toda vez que, precisamente por la información errónea e insuficiente recibida, compraron lo que pensaban era un producto seguro, de elevada rentabilidad y liquidez inmediata a voluntad, pero que en realidad era un instrumento financiero altamente volátil y de carácter perpetuo, en un ámbito en el que, precisamente por falta de formación especializada y las consecuencias que pueden derivarse, se refuerza la exigencia de información, tratando así de equilibrar la posición de inferioridad de los clientes minoristas, cuya actuación resulta excusable cuando confían en el buen hacer y asesoramiento de los empleados de la sucursal bancaria a la que llevan acudiendo muchos años, sin tener la menor conciencia de los altos riesgos a que se exponen, y que de hecho se han realizado en una situación económica que les impide acceder y recuperar, cuando menos, las cantidades invertidas en supuestos productos de inversión segura y rentable.



CUARTO.- Aplicación de los arts. 1309 , 1311 y 1313 del Código Civil . Doctrina de los Actos propios.- Vulneración del art. 1109 del CC por condena a los intereses desde la suscripción de los contratos. La cuestión ha sido resuelta en la CONCLUSIONES DE LOS MAGISTRADOS Y MAGISTRADAS DE LAS AUDIENCIAS PROVINCIALES DE GALICIA, EN LAS JORNADAS SOBRE PARTICIPACIONES PREFERENTES Y DEUDA SUBORDINADA CELEBRADAS EL SANTIAGO DE COMPOSTELA EL 4 DICIEMBRE 2013: Los actos de ejecución del contrato mientras persista la situación de error, no pueden considerarse actos propios o de confirmación.

Resultaba necesario, por tanto, que el actor hubiera constatado el alcance y trascendencia del error y seguidamente procediese a realizar un acto concluyente que implique su voluntad de renunciar a la impugnación del contrato, para que éste siga vigente. No existiendo en el supuesto contemplado ningún acto que inequívocamente venga a revelar la voluntad del actor de renunciar a la acción de nulidad y confirmar el contrato una vez adquirió conocimiento del vicio (error) invalidante. Por lo de pronto, como se ha expuesto con anterioridad, no consta que el demandante se hubiese percatado del error hasta el año 2012, llegando ese mismo año a promover el presente pleito. Con lo cual, no es posible aducir la existencia de un retraso desleal en el ejercicio de la acción anulatoria del contrato.

No podía ser de otra manera toda vez que no hay acto propio del consumidor, sino del que paga. La aceptación de intereses no es un acto propio y además debe hacerse con plena conciencia que no existe, si persiste la situación de error.

Por lo que hace al tiempo en que deben computarse los intereses o díes a quo, el tribunal no comparte el criterio de la apelante en el sentido de que deba ser desde la presentación de la demanda con arreglo al art. 1109 del C.Civil , máxime cuando ya hubo una reclamación formal anterior de 28 de agosto de 2012. En efecto, el art. 1303 CC establece que, declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y precio con sus intereses.

La STS de 15 de abril de 2009 hace un repaso a la doctrina sentada en los últimos años en relación a la aplicación del art. 1303 CC : 'La Sentencia de esta Sala de 6 de julio de 2005 , por remisión a la anterior de 11 de febrero de 2003, relaciona extensamente la jurisprudencia en relación al artículo 1303 del Código Civil , en el que se establece que declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses. Recuerda la antedicha Sentencia que «el precepto, que tiene como finalidad conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador ( sentencias de 22 de septiembre de 1989 , 30 de diciembre de 1996 , 26 de julio de 2000 ), evitando el enriquecimiento injusto de una de ellas a costa de la otra ( sentencias de 22 de noviembre de 1983 , 24 de febrero de 1992 , 30 de diciembre de 1996 - llegar hasta donde se enriqueció una parte y hasta donde efectivamente se empobreció la otra-), es aplicable a los supuestos de nulidad radical o absoluta, no sólo a los de anulabilidad o nulidad relativa, ( sentencias de 18 de enero de 1904 , 29 de octubre de 1956 , 7 de enero de 1964 , 22 de septiembre de 1989 , 24 de febrero de 1992 , 28 de septiembre y 30 de diciembre de 1996 ), y opera sin necesidad de petición expresa, por cuanto nace de la ley ( sentencias de 10 de junio de 1952 , 22 de noviembre de 1983 , 24 de febrero de 1992 , 6 de octubre de 1994 , 9 de noviembre de 1999 ). Por consiguiente cuando el contrato hubiese sido ejecutado en todo o en parte procede la reposición de las cosas al estado que tenían al tiempo de la celebración ( sentencias de 29 de octubre de 1956 , 22 de septiembre de 19889 , 28 de septiembre de 1996 , 26 de julio de 2000 ), debiendo los implicados devolverse lo que hubieren recibido por razón del contrato ( sentencias de 7 de octubre de 1957 , 7 de enero de 1964 , 23 de octubre de 1973 ). El art. 1303 del Código Civil se refiere a la devolución de la cosa con sus frutos ( sentencias de 9 de febrero de 1949 y 18 de febrero de 1994 ) y el precio con sus intereses (sentencia de 18 de febrero de 1994 , 12 de noviembre de 1996 , 23 de junio de 1997 ), norma que parece ideada en la perspectiva de la compraventa, pero que no obsta su aplicación a otros tipos contractuales ».

En lo que aquí ahora interesa, matiza la Sentencia de esta Sala de 26 de julio de 2000 que «el precepto anterior puede resultar insuficiente para resolver todos los problemas con traducción económica derivados de la nulidad contractual por lo que puede ser preciso acudir a la aplicación de otras normas (como la propia parte recurrente implícitamente reconoce), de carácter complementario, o supletorio, o de observancia analógica, tales como los preceptos generales en materia de incumplimiento de obligaciones (arts. 1101 y sgs.) y los relativos a la liquidación del estado posesorio, (arts. 452 y sgs), sin perjuicio de tomar en consideración también el principio general de derecho que veda el enriquecimiento injusto».

Así pues, la entidad bancaria demandada deberá devolver el nominal invertido, incrementado en los intereses legales desde la fecha en que se realizó la respectiva inversión, como efecto propio de la nulidad mientras que el cliente demandante habrá de devolver la remuneración percibida desde la fecha de su recepción. Como bien argumenta la resolución a quo, 'de lo que se trata es de que la situación vuelva al estado anterior al de la celebración del contrato y de la aplicación del art. 1303, que, en defecto de otra especificación ha de entenderse que es el interés legal'

QUINTO.- Infracción del art. 1307 en relación al art. 1303.- Se refiere el apelante en este caso a que la sentencia recurrida no restituye a ambas partes a la situación patrimonial y es lo cierto que el juzgadora a quo no condena al recurrido a la devolución de los títulos que posee actualmente o lo percibido en virtud del canje forzoso del F ROB. Por virtud del canje los títulos ya no existen en manos de la parte actora y en este caso debe restituir la diferencia entre el valor económico de las participaciones preferentes en el momento de su celebración menos el valor de los títulos que le restituye.

No existe constancia en autos de que los actores hubieran participado en el Canje del FROB, y además se aduce por los mismos apelados que fue un proceso posterior a la interposición de la demanda; con carácter previo debe señalarse que el canje forzoso, a los efectos que aquí interesan, dimana de la resolución de 5 de abril de 2.013, en la que se consagra la adopción de una acción de gestión de híbridos de carácter obligatorio a ejecutar por el FROB, que se impone como necesaria con dos opciones: una primera, que se configura con la combinación de acciones y obligaciones; y una segunda, sólo acciones, lo que en nada incide en la cuestión aquí debatida, toda vez que, con independencia de dichos avatares, es lo cierto que la recíproca restitución de las prestaciones se configura como una consecuencia de la nulidad contractual. Constituye además una cuestión nueva en esta alzada, y es sabido que el Tribunal de la apelación no pueda separarse de los términos en que se desarrolló el debate en la anterior instancia, porque lo contrario supondría incurrir en flagrante incongruencia y alterar extemporáneamente y con patente indefensión de la parte a la que puede perjudicar el cambio, la situación en que voluntariamente se colocaron, en función del principio dispositivo que domina el ámbito del proceso civil y segundo de la propia naturaleza adjetiva del recurso de apelación, en nuestro derecho, que no constituye un nuevo juicio, sino una 'revisio prioris instantiae', en cuanto que su objeto es el mismo que el del juicio precedente y del que trae su origen y, por consiguiente, no puede postularse en la instancia superior, que se modifique la sentencia dictada invocando pretensiones, hechos o excepciones nuevas, sino sólo las mismas aducidas oportunamente ante el primer juzgador, en los límites de la pretensión impugnatoria.



SEXTO.-Costas.- Sólo la apreciación de que el asunto enjuiciado presentaba 'serias dudas de hecho o de derecho' puede justificar que el Tribunal se aparte de la regla general del vencimiento y disponga, en consecuencia, que cada parte abone las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, aplicando así la norma prevista para los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones deducidas con arreglo al art. 394 de la LEC , y esta es la otra petición de la recurrente.

Las 'serias dudas de hecho o de derecho' que excluyen la expresa imposición de costas a pesar de producirse el vencimiento previsto en el artículo 394, los requisitos para su apreciación son los dos siguientes: 1º) Que tales dudas sean fundadas, razonables, basadas en una gran dificultad para determinar, precisar o conocer fuera del proceso judicial la realidad de los hechos fundamento de la pretensión deducida, o aun no habiendo dudas sobre los hechos, los efectos jurídicos de los mismos se presenten dudosos por ser la normativa aplicable susceptible de diversas interpretaciones, o bien en el supuesto de las de derecho, porque exista jurisprudencia contradictoria en casos similares.

2º) Ha de concurrir la 'seriedad' de la duda, esto es, la importancia de los hechos sobre los que recae la incertidumbre en orden a decidir la razonabilidad de la pretensión, de manera que no todas las pretensiones razonablemente fundadas impedirán la condena en costas en caso de su desestimación, porque la regla de vencimiento objetivo no es sólo una sanción a la conducta arbitraria o caprichosa del que pretende y es vencido, sino también una regla de protección del sujeto contra el que se dirige la pretensión a no padecer perjuicio económico.

Es verdad que la SS de pleno del TS en el caso de preferentes adquiridas en Leman Brothers la de 18 de abril de 2013 indica: Respecto de la impugnación del pronunciamiento por el que no se hacía expresa imposición de las costas de primera instancia, formulada por los demandantes, se considera que la complejidad de la situación fáctica y jurídica objeto del litigio y la ausencia de una doctrina jurisprudencial consolidada justifica que el Juzgado de Primera Instancia hiciera uso de la excepción al principio de vencimiento y no hiciera expresa imposición de las costas de primera instancia, sin que sea exigible una fundamentación especialmente prolija para aplicar la excepción al principio de vencimiento objetivo en la imposición de las costas. Pero como señalamos en nuestra Ss 19 de marzo 2014 , al aludir a esta cuestión cuando sin rechazar que en los momentos inmediatamente posteriores al planteamiento del problema, como consecuencia de la situación en las que se vieron envueltas las entidades que tuvieron que ser rescatadas, se suscitaran en algunos casos dudas en relación con la situación fáctica y jurídica y la ausencia de una jurisprudencia consolidada, lo cierto es que en el supuesto que nos ocupa no se aprecian circunstancias que maticen o introduzcan vacilaciones sobre lo que realmente ocurrió: bien por desconocimiento, bien por interés, se proporcionó a los actores una información que no se correspondía con la realidad y que les llevó a realizar una fuerte inversión en un producto distinto del que pretendían adquirir. Esta premisa fáctica llevó al Juzgado en su momento y a la Sala ahora a considerar que estamos ante un supuesto claro de error como vicio del consentimiento, por lo que no se atisban dudas de hecho ni de derecho que pudieran justificar apartarse del criterio del vencimiento que establece el art. 394 LEC .

La desestimación del recurso comporta la imposición a la recurrente de las costas de esta alzada ( art.

398 LEC ).

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que desestimando el Recurso de Apelación formulado por NCG Banco SA representado por el Procurador D. José Portela Leirós contra la Sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 283/13 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Pontevedra, la debemos confirmar y confirmamos con imposición de las costas a la parte actora.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, D.

FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, Presidente; y D. MANUEL ALMENAR BELENGUER; y, Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, ponente.