Sentencia Civil Nº 115/2015, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 60/2015 de 21 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN PRIMERA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA

AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P. /PK: 01008

Tel.: 945-004821

Fax / Faxa: 945-004820

N.I.G. PV / IZO EAE: 01.02.2-12/008618

N.I.G. CGPJ / IZO BKKN: 01.059.42.1-2012/0008618

A.p.ord L2 / 60/2015

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de 1ª Instancia nº 6 Vitoria / Gasteizko Lehen Auzialdiko 6 zk.ko Epaitegia

Autos de 1071/2012 (e) ko autoak

Recurrente/Errekurtsogilea: PALYRUSA S.A.

Procurador / Prokuradorea: Dª BLANCA BAJO PALACIO

Abogado / Abokatua: D. JESÚS VILLEGAS MERINO

Recurrido / Errekurritua: D. Victorio

Procurador / Prokuradorea: Dª COVADONGA PALACIOS GARCÍA

Abogado / Abokatua: Dª Mª AINHOA MUÑOZ DÍEZ

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Srs. Magistrados D. Iñigo Madaria Azcoitia, Presidente, D. Iñigo Elizburu Aguirre y D. Edmundo Rodríguez Achútegui, ha dictado el día veintiuno de abril de dos mil quince

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 115/15

El recurso de apelación civil Rollo de Sala nº 60/2015, procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Vitoria-Gasteiz, derivado de los Autos de Procedimiento Ordinario nº 1071/12, ha sido promovido por PALYRUSA S.A.,representada por la Procuradora de los Tribunales Dª BLANCA BAJO PALACIO, asistida del letrado D. JESÚS VILLEGAS, frente a la sentencia dictada el 19 de septiembre de 2014 . Es parte apelada D. Victorio , representada por la Procuradora de los TribunalesDª COVADONGA PALACIOS GARCÍA, asistida de la letrada Dª Mª AINHOA MUÑOZ DÍEZ. Actúa como ponente el Sr. Magistrado D. Edmundo Rodríguez Achútegui.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Vitoria-Gasteiz se dictó el 19 de septiembre de 2014 sentencia en juicio ordinario nº 1071/12, cuya parte dispositiva dice:

' Que, estimando la demanda interpuesta por don Victorio , representado por la Procuradora señora Palacios García, debo condenar, y condeno, a la demandada, la mercantil PALYRUSA SA, a abonar al actor la cantidad de 9.000 euros.

La cantidad fijada devengará, desde la fecha del emplazamiento, el interés contemplado en el artículo 1.108 del Código Civil , y, desde dictada sentencia hasta su total pago, el calculado conforme al artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Las costas procesales de esta primera instancia serán de cuenta de la mercantil demandada'.

SEGUNDO.-Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de la PALYRUSA S.A., en el que alegaba incorrecta valoración de la prueba e infracción legal, por no apreciar la excepción de contrato indebidamente cumplido, que justificaba el impago de la cantidad reclamada y a la que fue condenada en la sentencia estimatoria de la instancia.

TERCERO.- El recurso se tuvo por interpuesto, tras subsanar la omisión de tasa y depósito para recurrir, mediante resolución de 27 de noviembre, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, oponiéndose la representación de D. Victorio mediante escrito de oposición al recurso presentado de contrario, elevándose posteriormente los autos a esta Audiencia Provincial.

CUARTO.-Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 2 de febrero de 2015 se mandó formar el Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia al Sr. Magistrado D. Edmundo Rodríguez Achútegui.

QUINTO.- Mediante providencia de 11 de febrero se señala para deliberación, votación y fallo al siguiente día 16 de abril.

SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- Sobre la defensa del demandado

Nos encontramos ante un contrato de arrendamiento de obra, regulado por los arts. 1.544 y ss del Código Civil (CCv), en el que del precio total de 70.463,13 € que incluye IVA, se dejaron de abonar 9.000 €, reclamados primero en juicio monitorio y después en procedimiento ordinario consecutivo. El apelado realizó tal obra en el negocio de hostelería del apelante, que opuso frente a su reclamación la existencia de defectos en el suelo que considera demostrados con los distintos dictámenes periciales que obran en autos.

Los términos del litigio los fijaron las partes, pese a lo cual se ha embrollado su desarrollo, por lo que es preciso un esfuerzo de clarificación. En efecto, tanto en la petición inicial del procedimiento monitorio como en la demandada ordinaria consecutiva elaborada conforme al art. 399 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC ), quedó claramente establecido que la reclamación se verificaba por el impago del precio de la obra de reforma del local donde se sitúa el negocio del hoy apelante.

Al contestar la demanda se opone exceptio non rite adimpleti contractus. Es verdad que no se hace de modo expreso, pero las alegaciones del demandado expresan con claridad que la obra no se había ejecutado correctamente, incurriendo en defectos cuyo reparación se alegaba enjugaba la pretensión de 9.000 € que era la parte del precio insatisfecha. Se añadía que la reparación supondría otros costes por cese del negocio, cotizaciones de la Seguridad Social o salarios de los empleados, que alcanzaban tal importe. Pero no se oponía reconvención.

Pese a la claridad de lo debatido, se cuestiona si realmente hay tal excepción de contrato no correctamente cumplido o en realidad compensación. En la audiencia previa se inquiere sobre el particular y puesto que además del coste de la reparación se esgrime que se producirán pérdidas, se acepta que pueda haber compensación. Pero no hay tal, pese a la insistencia de la apelada, porque el demandado no pretende la condena a la reparación, que obligaría a plantear reconvención, sino que esgrime una excepción sustantiva, el cumplimiento defectuoso, para justificar que no debe el precio reclamado. En definitiva, que pese a las elucubraciones que se hacen al respecto, nos encontramos, sencillamente, ante una reclamación de cantidad por impago de obra, frente a la que se opone que no se ejecutó correctamente.

Como explica la sentencia recurrida, no es necesario para ello plantear reconvención, sino lo que antes de la aprobación de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil se denominaba por la jurisprudencia ( STS 11 octubre 1988 , RJ 1988 7409, 24 marzo 1994 , RJ 1994 2173, 9 abril 1994 , RJ 1994 2739) 'excepciones reconvencionales', que hoy pueden esgrimirse como defensa sustantiva porque la norma autoriza a que, sin necesidad de plantear reconvención, se opongan por el demandado cuantas defensas procesales y de fondo considere procedente esgrimir. Así lo hizo la empresa Palyrusa S.A., de modo que es innecesaria reconvención, como pretende la apelada, y no hay compensación que dilucidar, sino que se opone que dados los defectos padecidos por la obra, nada se debe.

Aclarados los términos de lo debatido, se entrará a resolver lo sustancial del recurso.

SEGUNDO.- Sobre la excepción de contrato no debidamente cumplido

La concurrencia de los defectos que tuviera la obra está correctamente resuelta por la sentencia recurrida. La parte demanda, ahora apelante, opuso exceptio non rite adimpleti contractus, que como han dicho las STS 16 diciembre 2005 y 27 diciembre 2011 ' supone, simplemente, la negativa total o parcial al pago de la obligación reclamada y constituye una de las consecuencias más importantes del carácter sinalagmático de un contrato y del principio de reciprocidad de las obligaciones en ella comprendidas, pues se funda en la regla del cumplimiento simultáneo de las prestaciones recíprocas y en la idea de que cada parte puede rehusar o rechazar el cumplimiento de la obligación prevista a su cargo, mientras la otra parte no cumpla con la suya y, a la inversa, en que ninguna de las partes puede demandar el cumplimiento de la obligación contraria, sin cumplir u ofrecer el cumplimiento de la obligación propia'.

Esa excepción debe ser probada por quien la opone, conforme a la regla que dispone el art. 217.3 LEC , cuando indica que ' la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos'. La sentencia considera acreditado que hubo defectos, y en efecto es así porque todos los dictámenes disponibles lo corroboran: el aportado por el demandado, del arquitecto técnico Sr. Eutimio , que habla de ' incorrecto proceso de ejecución de los trabajos en las fases de recrecido de relleno, formación de pendientes y los trabajos acabado a base de revestimiento de resinas' (folio 140), el aportado por la propia actora en la instancia, del ingeniero industrial Sr. Heraclio , que ' observa a simple vista claros defectos' que imputa al ' mal estado del material aplicado, manipulación inadecuada y no haber respetado plazos de secado para entrar en cargo o uso a que está destinado' (folio 165), y el perito designado por el Juzgado, arquitecto técnico Sr. Leon que habla de 'defectos de ejecución e inadecuado curado de los materiales aplicados en cada capa' (reverso folio 267). El importe de la reparación de los defectos varía según peritos, pero toda la prueba técnica disponible permita concluir que hubo defectos en la ejecución de la obra.

No obstante tal convicción, la sentencia entiende que han transcurrido varios años desde que se percibieron y que, por ello, deben ser soportados por el dueño de la obra, apoyándose además en el plazo de un año previsto en el art. 17.1 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación (LOE ). El argumento no puede acogerse, como reprocha el recurso, porque el demandado en la instancia, ahora apelante, no ejercitó acción fuera de plazo contra el constructor.

Lo que ha ocurrido es que el constructor reclama el pago del precio, y el dueño de la obra opone que no se cumplió correctamente, para lo que no precisa en absoluto el plazo de garantía del art. 17.1 LOE , que, además, ni siquiera había transcurrido, porque la factura es de 15 de octubre de 2011 (folio 5 de los autos, doc. nº 1 de la solicitud monitoria), y la oposición se realiza el 26 de septiembre de 2012 (folios 40 y ss de los autos). El art. 17.1 LOE establece un plazo de garantía de un año, y luego un plazo de prescripción de dos años para el ejercicio de la acción a partir de la aparición en el período de garantía del defecto por el que se reclama. Estos plazos, aunque fueran admisibles, no han transcurrido porque los defectos fueron inmediatamente manifestados pese a las dilaciones padecidas durante el proceso.

Pero además no cabe aplicar las reglas de las LOE a una defensa por defectuosa ejecución de la obra. El contratista ha reclamado el precio, y el dueño de la obra opone que no cabe exigirlo porque la obra es defectuosa. No ha transcurrido plazo para tal oposición, porque el demandado se limita a defenderse cuando se le demandada el pago de un precio que, por la razón expuesta, se estima indebido.

En consecuencia el razonamiento judicial para desestimar la excepción no puede ser acogido, porque defectos hay, los admite la sentencia y la prueba los corrobora. Y además tal prueba evidencia que alcanzan al precio reclamado, porque en el caso del dictamen Don. Leon , perito designado por el Juzgado, se estima alcanzan 8.437,12 € (reverso folio 267), lo que unido a que cualquier reparación conllevaría la paralización del negocio durante el tiempo preciso para verificarla, permite concluir que nada se adeuda.

Dice la apelada que se ha escamoteado el dato de que el negocio ha sido traspasado. El argumento no puede acogerse, puesto que si los defectos existen, su eventual reparación provocará el coste dictaminado y la paralización de la explotación del negocio el tiempo preciso para repararlos.

En consecuencia, el recurso debe ser acogido, la excepción estimada, y por lo tanto, la demanda desestimada, lo que acarrea conforme al art. 394.1 LEC que la actora haya de abonar las costas del procedimiento.

TERCERO.- Depósito para recurrir

A la vista de la DA 15ª.8 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ ), se decreta la restitución al apelante del depósito consignado para recurrir.

CUARTO.- Costas

Conforme al art. 398.2 LEC no se hace condena en costas del recurso de apelación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1.- ESTIMARel recurso de apelación formulado por la Procuradora de los Tribunales Dª BLANCA BAJO PALACIO, en nombre y representación de PALYRUSA S.A., frente a la sentencia de 19 de septiembre de 2014 dictada en los autos de procedimiento ordinario nº 1071/2012 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Vitoria-Gasteiz .

2.- REVOCARla mencionada sentencia, y en su lugar, desestimar la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª COVADONGA PALACIOS GARCÍA, en nombre y representación de D. Victorio , frente a PALYRUSA S.A., con imposición de costas al actor.

3.- DECRETARla restitución al apelante del depósito consignado para recurrir.

4.- NO SE HACEcondenaal pago de las costas del recurso de apelación.

MODO DE IMPUGNACION: Frente a la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional así como recurso extraordinario por infracción procesal caso de caber el anterior, por escrito, en el caso de ambos en uno mismo, ante esta Audiencia Provincial y dentro del plazo de VEINTE DÍASdesde el día siguiente a la notificación de aquella, correspondiendo su conocimiento a la Sala Primera del Tribunal Supremo ( art. 479 LEC ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros por cada uno de ellos, sin cuyo requisito no serán admitidos a trámite. Los depósitos se constituirán consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 0008.0000 seguido de la clave 06 (casación) y nº del procedimiento, y / o 0008.0000 seguido de la clave 04 (ext. por infracción procesal) y nº de procedimiento, consignaciones que deberán ser acreditadas al interponer el/los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Con certificación de esta resolución y carta orden remítase los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial doy fe.