Sentencia Civil Nº 115/2015, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 251/2015 de 03 de Junio de 2015

Encabezamiento

Rollo de apelación nº 251/2015.-

Juzgado de Primera Instancia nº Ocho de Alicante.

Procedimiento Juicio Verbal nº 1.307/2013.-

S E N T E N C I A Nº 000115/2015

Iltmos Srs.

Don José María Rives Seva.

Doña María Dolores López Garre.

Doña Encarnación Caturla Juan.

En la Ciudad de Alicante a tres de junio de dos mil quince.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Srs. expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº 251/15 los autos de Juicio Verbal nº 1.307/13 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº Ocho de la ciudad de Alicante en virtud del recurso de apelación entablado por la parte demandante DON Abilio que ha intervenido en esta alzada en su condición de recurrente, representado/a por el/la Procurador/ra Don/ña Esteban López Minguela y defendido/a por el/la Letrado Don/ña María Isabel Pastor Baeza y siendo apelada la parte demandada DOÑA Rocío representado/a por el/la Procurador/ra Don/ña Verónica Ferrer Casanova y defendido/a por el/la Letrado Don/ña Loreto Brotons Sánchez; siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº Ocho de la Ciudad de Alicante y en los autos de Juicio Verbal nº 1.307/13 en fecha 28 de enero de 2014 se dictó la sentencia nº 62/14 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que DESESTIMANDOINTEGRAMENTEla demanda formulada por el procurador D. Esteban López Minguela en nombre y representación de D. Abilio contra Dª Rocío representada por la procuradora Dª Verónica Ferrer Casanova, DEBO MANTENER EN SU INTEGRIDAD LAS MEDIDAS ADOPTADAS EN SENTENCIA DE GUARDA Y CUSTODIA DE 18 DE ENERO DE 2010 DICTADA POR ESTE JUZGADO EN AUTOS Nº 1367/09imponiendo el abono de las costas procesales devengadas en la instancia a la parte actora'.

Segundo.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte demandante siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con traslado del mismo a la parte demandada y al Ministerio Fiscal por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. Audiencia Provincial, Sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº 251/15.

Tercero.-En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 2 de junio de 2015 y siendo ponente el Iltmo. Sr. Don José María Rives Seva.

Fundamentos

Primero.-La parte demandante, Don/Doña Abilio pretende con su demanda, fechada en 18 de octubre de 2013, la modificación de las medidas adoptadas tras la sentencia dictada en fecha 18 de enero de 2010 , reguladora de sus relaciones personales con la parte demandada Don/Doña Rocío y con referencia a la guarda y custodia del hijo menor Mario , habiendo interesado al establecimiento de un sistema de guarda compartida.

El artículo 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil prevé la modificación de las medidas definitivas, ya adoptadas en anterior sentencia, en los supuestos matrimoniales, pero también de aplicación a los procesos sobre guarda y alimentos de menores, esto es, en las situaciones de las uniones de hecho. Dice el precepto: El Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo caso, los cónyuges podrán solicitar del Tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas. La referencia al Ministerio Fiscal y a los cónyuges es evidente que puede trasladarse a los progenitores no unidos en razón de matrimonio de los menores en cuyo favor se hubieran adoptado las medidas, cuando hablamos de los procedimientos sobre guarda y custodia de menores.

Como ha dicho esta Sala en sentencias de 26 de noviembre de 2010 , 26 de septiembre de 2011 , 11 de enero de 2012 , 26 de abril de 2012 , 26 de junio de 2012 , 4 de julio de 2012 , 4 de diciembre de 2012 , entre otras, la modificación de las medidas será admisible cuando hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o adoptarlas, siendo ello a lo que responde también el contenido de los artículos 90 y 91 del Código Civil en los que se habla del cambio sustancial de circunstancias. Pero conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, para que pueda darse lugar a la modificación de las medidas ya adoptadas de forma definitiva es necesario que concurran las siguientes circunstancias: a) que se produzcan variaciones sustanciales en las circunstancias tenidas en cuenta para la adopción de las medidas, es decir, que tengan una importante incidencia; b) que se trate de hechos posteriores a los ya enjuiciados, pues aunque no les alcanza el valor de cosa juzgada, tiene el límite derivado de que las causas en que se fundamente la petición modificativa no hayan sido objeto de estudio y análisis en otro pleito anterior, pues lo contrario produciría una revisión de conductas y hechos ya valorados en su momento y sobre los cuales no cabe pronunciarse de nuevo; c) que cuando versen sobre pretensiones patrimoniales para su fijación o corrección debe siempre atenderse al binomio posibilidad-necesidad que se contempla en los artículos 146 y 147 del Código Civil , así como a la realidad de una alteración sustancial en la fortuna de uno u otro de los interesados; que la mejora de la capacidad económica del progenitor custodio no debe servir para reducir la aportación alimenticia del progenitor no guardador, sino que se debe traducir en una mejor satisfacción de las necesidades de los hijos; y que, incluso, la nueva descendencia del demandante tampoco puede fundamentar una reducción en la pensión alimenticia, dada la voluntariedad de la relación de la cuál es fruto.

Segundo.-En el caso concreto que nos ocupa la parte demandante insta la modificación de las medidas que fueron acordadas en la anterior sentencia de 18 de enero de 2010 con la consecuencia del establecimiento de un sistema de custodia compartida del hijo común, debiendo manifestar que aquella custodia originaria lo fue en la persona de la madre, ahora demandada, al haber alcanzado las partes un acuerdo en el acto de la vista, al considerar que el menor tenía 1 año y medio y que siempre se había encargado la madre de su cuidado, por lo que en la actualidad el menor ha seguido estando con ella y cuenta con 6 años y medio. Y también debemos manifestar que no es aplicable al caso que nos ocupa lo dispuesto en la Disposición transitoria primera (revisión judicial de medidas adoptadas conforme a la legislación anterior), de la Ley valenciana 5/2011, de 1 de abril, de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, por cuanto las partes no ostentan todas ellas la vecindad valenciana, siendo el demandante, y el propio menor, originarios de Soria, por lo que el análisis probatorio sobre lo interesado debe quedar bajo lo dispuesto en el artículo 92 del Código Civil .

El artículo 159 del Código Civil dispone que si los padres viven separados y no hubiere entre ellos acuerdo, el Juez decidirá, siempre en beneficio de los hijos, al cuidado de qué progenitor quedarán los hijos menores de edad. El Juez oirá, antes de tomar esta medida, a los hijos que tuvieren suficiente juicio y, en todo caso, a los que fueran mayores de doce años. Y ello se complementa con el citado artículo 92.6: En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, y oír a los hermanos que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda. Desde la propia redacción del precepto hemos de afirmar que desde el punto de vista del Derecho Estatal la 'custodia compartida' es un supuesto 'excepcional', que requiere el informe favorable del Ministerio Fiscal, siendo lo normal que se otorgue la misma a uno u otro de los padres, como dispone el artículo 159. Pero todo ello estará siempre presidido por el interés de los menores. Como indican las sentencias de esta Sala de fechas 29 de diciembre de 2004 , 7 de marzo de 2005 , 2 de marzo de 2007 , 16 de noviembre de 2011 , 24 de octubre de 2012 , entre otras, no existe en nuestro ordenamiento jurídico una suerte de presunción de idoneidad -en cuanto a la guarda y custodia de los hijos- que juegue a favor de alguno de los progenitores, pues en principio tanto el padre como la madre están igualmente capacitados para atender de modo conveniente a los hijos, sin que pueda apriorísticamente afirmarse que alguno de ellos posee mejores condiciones naturales para cuidar de la prole. Pero sí existe una premisa, ésta de naturaleza legal, que consiste en que todas las medidas sobre el cuidado y educación de los hijos deban ser adoptadas teniendo en cuenta el interés de éstos, que no el de los padres, pues no son las condiciones psicológicas o afectivas de éstos (su satisfacción y protección) las que determinen las medidas a adoptar, sino exclusivamente el bien de los hijos.

Tercero.-Dicho lo anterior, la sentencia dictada en la instancia viene a desestimar la petición de custodia compartida que sobre el hijo común hace el padre demandante, y dicha resolución se basa en dos consideraciones fundamentales que se exponen en el fundamento jurídico tercero: 3.º El menor tiene un hermano menor con el que convive junto con su madre, no apareciendo conveniente separar a los hermanos. 4.º Pero el punto más trascendental a estos efectos es el horario de trabajo de los progenitores no constando que haya cambiado en cuanto al tipo y horario de trabajo. A estos efectos, la madre manifiesta que trabaja de 10 a 15.30 horas, tratándose de un horario completamente compatible con la atención del menor. El padre por su parte, oriundo de Soria donde reside toda su familia, manifiesta que vive solo y no tiene familia aquí y no consta que tenga pareja estable más que la referencia a 'amigos' en general que realiza. El Sr. Abilio trabaja en una empresa de seguridad como técnico de alarmas; no dispone de un centro de trabajo sino que el día anterior recibe avisos a través del móvil que pueden llevarle a cualquier sitio de la provincia y parece ser que guardias de disponibilidad cada 5 semanas o fines de semana de disponibilidad 24 horas. Tiene un contrato de trabajo de 40 horas semanales de 8 a 17 horas de lunes a viernes si bien manifiesta que no tiene que empezar su jornada laboral a las 8 sino que puede empezarla a las 10 puesto que se computa desde que sale de Alicante pero, siendo muy fácil acreditarlo al amparo del artículo 217 LEC , no se aporta un certificado de la empresa que constate exactamente cual es su horario y forma de trabajo, si existe flexibilidad en cuanto a la entrada y salida del mismo puesto que también puede darse el caso de que a las 17 horas continúe trabajando por ejemplo en Denia por lo que le sería imposible acudir a recoger a su hijo al colegio. No consta que se le permita una reducción de jornada ni la posibilidad de cambiar días o guardias con otros compañeros y lo único que se constata es que si el padre tiene que iniciar su jornada laboral a las 8 horas, tendría que dejar al niño antes en el colegio cuando el aula matutina parece ser que empieza a las 8 de la mañana, no teniendo ninguna necesidad el menor de levantarse tan pronto y lo mismo respecto de las tardes como se ha reseñado anteriormente, no habiéndose acreditado las circunstancias laborales tan flexibles y de disponibilidad que pretende.

Pues bien, siendo elementos suficientes que desaconsejan el establecimiento de la custodia compartida ya que iría en contra de los intereses del menor, el recurso se articula en definitiva en el error en la valoración probatoria, y a este respecto hemos de añadir que la segunda instancia ha de limitarse, cuando de valoraciones probatorias se trata, a revisar la actividad del juzgador 'a quo' y en el sentido de comprobar que ésta aparezca suficientemente expresada en la resolución recurrida y no resulte arbitraria, injustificada o injustificable; lo que no ocurre en el presentesupuesto. Por lo que procede la desestimación del recurso de apelación.

Cuarto.-De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , son de imponer las costas de la alzada a la parte recurrente al ser preceptivas.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso; y en nombre del REY y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Desestimar el recursode apelación interpuesto por el/la Procurador/ra Don/ña Esteban López Minguela en representación de Don/ña Abilio contra la sentencia nº 62/14 dictada por el Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº Ocho de la ciudad de Alicante en fecha 28 de enero de 2014 y en los autos de los que dimana el presente rollo, y en su consecuencia CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOS íntegramente la misma al estar ajustada a derecho, con imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente al ser preceptivas.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248 nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y artículo 208 nº 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , advirtiéndose a las partes que contra la misma caben los recursos extraordinarios, que deberán ser interpuestos, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días, y para su posterior remisión al Tribunal Supremo.

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, 6/1985, de 1 de julio , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, 13/2009, de 3 de noviembre, para interponer los citados recursos deberá consignarse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Tribunal la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite.

Ello sin perjuicio del pago de la tasa judicial por actos procesales, cuando proceda, de conformidad con la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

Por otra parte, firme la presente resolución, conforme a lo dispuesto en el nº 9 de la misma Disposición Adicional Decimoquinta antes citada, al haber sido confirmada la resolución recurrida, el recurrente perderá el depósito efectuado para la apelación, al que se dará el destino previsto en esta disposición.

Y en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados del pertinente testimonio de esta resolución para ejecución y cumplimiento de lo acordado y resuelto, uniendo otro testimonio al rollo de apelación y el original al legajo de sentencias.

Así por esta nuestra sentencia definitiva, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Ponente que la suscribe hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.