Sentencia Civil Nº 115/2015, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 409/2014 de 24 de Marzo de 2015

Encabezamiento

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA

N.I.G. 0401342M20130000522

Nº Procedimiento: Recurso de Apelacion Civil 409/2014

Asunto: 100439/2014

Autos de: Procedimiento Ordinario 492/2013

Juzgado de origen: JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº1 DE ALMERIA(ANTIGUO INSTANCIA 7)

Apelante: D. Baltasar y Dª Inmaculada

Procurador: LEONOR VALERO GARCIA

Abogado: Mª ANGELES ALVAREZ GARCIA

Apelado: CAJAMAR CAJA RURAL SCC

Procurador: CARMEN SANCHEZ CRUZ

Abogado: JOSE MANUEL LEON FERNANDEZ

S E N T E N C I A Nº 115/15

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ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE

MAGISTRADOS:

Dª ANA DE PEDRO PUERTAS

D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ

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En Almería, a veinticuatro de marzo de dos mil quince.

La Sección Primera de esta Audiencia ha visto en grado de apelación, Rollo 409/2014, el juicio ordianrio registrado con el número 492/2013, procedente de lo Mercantil nº 1 de Almería.

Es parte apelante CAJAS RURALES UNIDAS SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO, representada por la Procuradora Dª CARMEN SÁNCHEZ CRUZ y asistida por letrado D. JOSÉ MANUEL LEÓN FERNÁNDEZ.

Es parte apelada Dª Inmaculada y D. Baltasar , representada por la Procuradora Dª LEONOR VALERO GARCÍA y asistida por letrado Dª MARÍA ÁNGELES ÁLVAREZ GARCÍA.

Ha sido designado ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ, que expresa la opinión de la Sala.

Antecedentes

1.-Ante el Decanato de los Juzgados de Almería, a 25 de julio de 2013, Dª Leonor Valero García, en nombre y representación de Dª Inmaculada y D. Baltasar , presentó demanda de juicio ordinario contra Cajamar, en solicitud de que se dicte sentencia por la que se declare abusiva la cláusula que indicaba, conocida como cláusula suelo, condena de pago de 4405 € más las subsiguientes por aplicación de la cláusula abusiva, y costas.

2.-Se afirmaba en la demanda que concertó un contrato de préstamo con garantía hipotecaria con la demanda que incluía la denominada cláusula suelo, que ha generado un conflicto social entre las partes y le perjudicaba por no poder beneficiarse de las bajadas de tipos de interés, con lo cual, se desnaturalizaba la naturaleza de las hipotecas con interés variable, trasladándole indebidamente el riesgo de bajada de tipos de interés. Consideraba que la cláusula infringía la legislación de protección de los consumidores y de transpariencia bancaria.

3.-Se aporta la siguiente documentación. 1. Escritura de oferta de préstamo con garantía hipotecaria otorgada en Almería a 13 de marzo de 2008 ante el Notario D. Lázaro Salas Gallego con el número 429 de su protocolo; 2. recibos de préstamo hipotecario; 3. Publicación de índices de referencia de 2009 a 2013; 4. Cuadro de amortización del préstamo; 5 y 6. publicaciones electrónicas; 7. moción publicada en el diario de sesiones del Senado de 21 de septiembre de 2009; 8. nota de prensa del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2013; 9 y 10 reclamaciones extrajudiciales.

4.-Consta contestación escrita del demandado, en el sentido de oponerse a la demanda por los siguientes motivos. 1. Cosa juzgada; 2. Satisfacción extraprocesal; 3. falta de imposición y efectiva información al cliente de la cláusula en cuestión.

5.-Aportaba la siguiente documentación. 1. solicitud de préstamo; 2. Oferta vinculante.

6.-Seguido el procedimiento por sus trámites, la Ilma. Sra. Magistrada-Jueza del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Almería dictó sentencia de 19 de febrero de 2014 , con el siguiente fallo: 'Que estimando la demanda, presentada por la Procuradora Dª Leonor Valero García en nombre y representación de Dª Inmaculada y D. Baltasar , frente a Cajamar Caja Rural Sociedad Cooperativa de Crédito: 1. Declaro la terminación del proceso, respecto de la acción de nulidad individual ejercitada por carencia sobrevenida de objeto, al haber declarado la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de fecha 9 de mayo de 2013 la nulidad y supresión de la cláusula controvertida. 2. Condeno a Cajamar Caja Rural Sociedad Cooperativa de Crédito, a devolver a Dª Inmaculada y D. Baltasar , cuatro mil cuatrocientos cinco euros (4.405 €) en concepto de cantidad pagada de más en las cuotas hipotecarias como consecuencia de la aplicación de al referida cláusula, cantidad calculada hasta la cuota hipotecaria de mayo de 2013, así como al pago de las cantidades que por tal concepto haya cobrado esta entidad en exceso, en las posteriores cuotas hipotecarias, y al pago de todas aquellas cantidades que se vayan pagando por el prestatario en virtud de la referida cláusula, más los intereses legales devengados por las mismas, desde la fecha de cada cobro y hasta la resolución definitiva del pleito. 3. Sin imposición de costas'.

7.-La sentencia se fundaba en los siguientes motivos. 1. No hay cosa juzgada material; 2. Hay carencia sobrevenida de objeto respecto de la acción principal de nulidad; 3. No existe transparencia en este caso, dado que no se cumplen los requisitos de incorporación y claridad en la inclusión de la cláusula; 4. Es posible la devolución de cantidades dado que el caso previsto en la STS de 19 de mayo de 2013 es distinto al ejercicio de una acción individual.

8.-Notificada tal resolución a la actora, mediante escrito de 2 de abril de 2014 presentó recurso de apelación.

9.-Con traslado a la actora apelada, que presentó escrito de impugnación a 2 de mayo de 2014, se elevaron las actuaciones a esta Sala, se formó rollo y se designó ponente, y, no siendo procedente el señalamiento de vista, se fijó el día de la fecha para votación y fallo, quedando las actuaciones vistas para el dictado de la presente resolución.

Fundamentos

1.-Conviene comenzar recordando que en la audiencia previa la representación letrada de la apelante acusó a la juzgadora, entre otras alusiones, de desconocer y no querer cumplir la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2013 . En cambio, se plantea a la Sala en esta instancia, en el grueso del escrito de recurso, desconocer la meritada sentencia, para lo que se propone y se defiende ante esta Sala que sus planteamientos (los del Alto Tribunal) son incongruentes y oscuros (sic, página 21, folio 248), y sus criterios son absurdos, contradictorios e incongruentes (sic, página 22, folio 249). Esta Sala amparará al recurrente en el ejercicio su independencia y libertad de expresión ( art. 542.2 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 julio, del Poder Judicial ), y comprende el planteamiento de la recurrente, además de estar obligada a dar una respuesta a su recurso; pero hay que recordar, sobre la actuación llevada a cabo en la Audiencia Previa al juicio, que los letrados ocupan una posición central en la administración de justicia, como intermediarios entre los justiciables y los tribunales, lo que explica su normas de conducta impuestas; más aún, la libertad de expresión de que gozan ampara la crítica a las decisiones y funcionamiento de los tribunales, pero la crítica nunca debe franquear ciertos límites (STEDH, asunto Morice vs France, de 11 juillet 2013).

2.-Para resolver la conocida cuestión traído a conocimiento, una vez más, a esta Sala, acudirá al principio de vinculación propia a su propio precedente, precisamente en garantía de uno de los derechos del justiciable, el de la seguridad jurídica, que también se invoca en el recurso como infringido. La Sala ya ha resuelto las controversias que plantea el recurso en lo sustancial en numerosas ocasiones (Ss. de 4 de noviembre de 2014, R. 116/2013, 8 de enero de 2015, R. 455/2014, y 24 de febrero de 2015, R. 340/2014). A estos criterios, que ratifica, se atiene la Sala, y los reitera de la forma que se dirá a continuación. No sin antes anticipar que los escenarios posibles esbozados por el recurrente son inadmisibles. El recurrente quiere poner a la Sala en la tesitura imputada a la actora de un escenario de vinculación de la sentencia del Tribunal Supremo, y en otro hipotético y alternativo de no vinculación de dicha sentencia, hipótesis y alternativa que la Sala, como no podía ser de otro modo, rechaza.

3.-Con relación a la presunta infracción de la cosa juzgada material por haber sido resuelta la cuestión por el Tribunal Supremo, la cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo. La cosa juzgada alcanza a las pretensiones de la demanda y de la reconvención, así como a los puntos a que se refieren los apartados 1 y 2 del art. 408 de esta Ley. Se considerarán hechos nuevos y distintos, en relación con el fundamento de las referidas pretensiones, los posteriores a la completa preclusión de los actos de alegación en el proceso en que aquéllas se formularen ( art. 222 LEC ).

4.-Para que pueda apreciarse la cosa juzgada material, en su función negativa (impedimento de un segundo proceso con el mismo objeto que el anterior), se necesitan la concurrencia de la triple identidad entre sujetos, causa y petición. En concreto, A) La intrínseca entidad material de una acción permanece intacta sean cuales fueren las modalidades extrínsecas adoptadas para su formal articulación procesal. B) La causa de pedir viene integrada por el conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora o, dicho de otra forma, por el conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión o título que sirve de base al derecho reclamado. C) La identidad de causa de pedir concurre en aquellos supuestos en que se produce una perfecta igualdad en las circunstancias determinantes del derecho reclamado y de su exigibilidad, que sirven de fundamento y apoyo a la nueva acción.

5.-Todo teniendo en cuenta que la concurrencia o no de la cosa juzgada ha de inferirse de la relación jurídica controvertida, comparando lo resuelto en el primer pleito con lo pretendido en el segundo. Por cosa juzgada hay que entender pura y simplemente el objeto del proceso una vez ha sido sometido a juicio jurisdiccional. Pero esta interpretación literal es insuficiente para la comprensión de la cosa juzgada. Lo importante no es tanto que la pretensión haya sido juzgada cuanto los efectos que se producen con motivo del juicio realizado. Aún cuando sea la sentencia la que produce cosa juzgada, ésta está estrechamente ligada al objeto del proceso, por cuyo motivo debe entenderse la cosa juzgada como el principal efecto del proceso ( STS de 7 de noviembre de 2007 , y las que en ella se citan).

6.-Es evidente que no hay una identidad de partes, puesto que los hoy actores, como mínimo, no fueron parte en aquel procedimiento. Por otra parte, dicho procedimiento era una acción colectiva, y esta es una acción individual de nulidad de cláusulas abusivas o condiciones generales de la contratación. La Sala considera que la recurrente confunde cosa juzgada material con los efectos que para la parte demandada hoy apelante tiene dicha sentencia, que a ella sí que le afecta, puesto que, con estimación de la acción colectiva, se le ordenó eliminar las cláusulas de su cartera de clientes. Así lo ha hecho, y aceptó la actora en el acto del juicio que la cláusula, en cumplimiento de aquella sentencia tantas veces debatida del Tribunal Supremo, la demandada la desleyó (en sentido etimológico, de deleo, borrar, no leer), dado que, sin duda, la cláusula no podía ser materialmente suprimida, sino simplemente inaplicada. Pero lo hizo ad praeteritum, y no ad futurum, lo que incluye ya una pretensión propia con ese simple matiz digno, al menos, de ser tratado en un nuevo proceso, sin perjuicio de que a la actora se le dé o quite razón en las sucesivas instancias que pueda tener este procedimiento. Es una simple aplicación del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de acceso a la jurisdicción tal y como ha venido siendo, reiteradamente, proclamado por el Tribunal Constitucional, cuya doctrina esta Sala ni puede ni quiere desconocer.

7.-El art. 20.4 de la Ley 7/1998, de 13 abril , de condiciones generales de la contratación, establecía que la sentencia dictada en recurso de casación conforme al artículo 18, apartado 3 de esta Ley , una vez constituya doctrina legal, vinculará a todos los jueces en los eventuales ulteriores procesos en que se inste la nulidad de cláusulas idénticas a las que hubieran sido objeto de la referida sentencia, siempre que se trate del mismo predisponente. Estos efectos se establecían en la medida en que la Ley creaba el Registro de Condiciones Generales de la Contratación. Nótese que que el precepto reclama una vinculación de las resoluciones dictadas en procesos colectivos, pero no tanto por excluir un ulterior proceso, sino vinculación de los juzgadores de ulteriores procedimientos con la declaración firme de nulidad de una cláusula, siempre que se tratase del mismo predisponente. Y nótese, al mismo tiempo, que la vinculación es para el predisponente presente en ulterior procedimiento, lo que de suyo supone que el adherente puede ser cualquiera, en la medida en que el proceso versó sobre una acción colectiva por los legitimados para ejercerla según el art. 16 de la misma Ley .

8.-En suma, lo que hacía el precepto es extender los efectos de cosa juzgada, pero no en la vertiente negativa como quiere el apelante, sino en su vertiente positiva, esto es, la prevista en el art. 222.4 LEC (lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal). Por tanto, como la apelante defiende que la cláusula controvertida es la misma que la enjuiciada en aquel procedimiento, ambos preceptos obligan a los juzgadores de este proceso a tener en cuenta el efecto expansivo vinculante de dicha sentencia, pero no para excluir la existencia de pronunciamiento (efecto negativo de la cosa juzgada), sino para incluir en el pronunciamiento lo que proceda teniendo en cuenta que la cláusula ha sido declarada nula (efecto positivo de la cosa juzgada).

9.-Y decimos que 'lo que hacía el precepto' era lo dicho más arriba porque el art. 20.4 fue derogado por la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil. En su sustitución, la LEC acepta la legitimación colectiva y difusa de consumidores en el art. 11, y su vertiente en la institución procesal de la cosa juzgada en el inciso primero del art. 222.3 LEC : la cosa juzgada afectará a las partes del proceso en que se dicte y a sus herederos y causahabientes, así como a los sujetos, no litigantes, titulares de los derechos que fundamenten la legitimación de las partes conforme a lo previsto en el art. 11 de esta Ley . Y, previamente, para el ejercicio de estas acciones, establece el art. 221.1 LEC unas reglas específicas: 1ª Si se hubiere pretendido una condena dineraria, de hacer, no hacer o dar cosa específica o genérica, la sentencia estimatoria determinará individualmente los consumidores y usuarios que, conforme a las leyes sobre su protección, han de entenderse beneficiados por la condena. Cuando la determinación individual no sea posible, la sentencia establecerá los datos, características y requisitos necesarios para poder exigir el pago y, en su caso, instar la ejecución o intervenir en ella, si la instara la asociación demandante. 2ª Si, como presupuesto de la condena o como pronunciamiento principal o único, se declarara ilícita o no conforme a la ley una determinada actividad o conducta, la sentencia determinará si, conforme a la legislación de protección a los consumidores y usuarios, la declaración ha de surtir efectos procesales no limitados a quienes hayan sido partes en el proceso correspondiente. 3ª Si se hubieren personado consumidores o usuarios determinados, la sentencia habrá de pronunciarse expresamente sobre sus pretensiones.

10.-El tipo de procedimiento ventilado por la STS de 19 de mayo de 2013 es una declaración de ilicitud o nulidad de cláusulas por abuso, que ha declarado ilícita o no conforme a la normativa de consumidores la conducta consistente en introducir una cláusula en concreto con infracción de la transparencia bancaria. En consecuencia, es aplicable la regla segunda del art. 221.1.2ª. No hay diferencia entre el derogado art. 20.4 y dicho precepto salvo en lo que respecta a las facultades del tribunal. Si en el caso del art. 20.4 LCGC el efecto era inmediato por ministerio de la Ley, en este el efecto es relativo, derivado de la sentencia si así se pronuncia expresamente al efecto. No existió personación de consumidores concretos afectados por estas cláusulas, por lo que no hubo pronunciamiento en su favor o en su contra (número 3). Tampoco hubo petición de condena dineraria, ni siquiera en su sentido abstracto; en consecuencia, no es aplicable el número 1 del precepto. La vinculación sólo ha de entenderse por el supuesto del número 2, y en la medida en que no se ha hecho especificación individualizada que permita la ejecución directa ( art. 519 LEC ), lo que significa que es posible un nuevo procedimiento, con pretensión abstracta (inclusión individual en el colectivo), o con pretensión concreta complementaria (dejación de aplicación de la cláusula desde su declaración de nulidad ad futurum), o incluso, como en este supuesto, con pretensión ampliada (aplicación retroactiva de sus consecuencias).

11.-Así lo ha entendido la STS Sentencia 375/2010 de 17 junio , que entiende que '(...) si, como presupuesto de la condena o como pronunciamiento principal o único, se declara ilícita o no conforme a la ley una determinada actividad o conducta, este posible efecto de cosa juzgada respecto de todos los perjudicados debe quedar restringido a los casos en que la sentencia determine que, conforme a la legislación de protección a los consumidores y usuarios, la declaración ha de surtir efectos procesales no limitados a quienes hayan sido partes en el proceso correspondiente. Solo así tiene sentido la previsión del artículo 221.2 LEC . En caso de no efectuarse el pronunciamiento de que la declaración ha de surtir efectos procesales no limitados a quienes hayan sido partes en el proceso correspondiente, teniendo en cuenta que el ejercicio de este tipo de acciones tiene un carácter instrumental dirigido a la protección de los consumidores, hay que entender que la LEC opta por considerar que su alcance subjetivo, desde el punto de vista procesal, no puede limitarse a la personalidad de la entidad que la ejercita ni a los perjudicados que hayan comparecido o que aquella haya incluido en la demanda. En suma, como opina un sector relevante de la doctrina, en este supuesto el requisito de la identidad subjetiva para determinar la concurrencia de litispendencia o cosa juzgada, por tratarse del ejercicio de acciones colectivas por parte de entidades que las ejercitan en beneficio de consumidores concretos, debe determinarse en función de los sujetos perjudicados en quienes se concrete el ejercicio de la acción'.

12.-Ni el apelante ni la sentencia que invoca establece la forma de vinculación de la sentencia para el futuro, que, dados sus antecedentes, sólo pueden tener efectos vinculantes en el sentido positivo, nunca en el sentido negativo que reclama el apelante, salvo que la sentencia, hipotéticamente, así lo hubiera establecido. Se separa así la Sala de otros precedentes judiciales al interpretar el art. 221.1.2ª LEC , la STS 375/2010, de 17 de junio , y la tantas veces repetida STS de 19 de mayo de 2013 . En concreto, para la SAP de Barcelona -Sección 15ª- 329/2014 de 14 octubre , estos efectos son negativos, y se deducen de los apartados 298, 299 y 300 de su fundamentación jurídica. Antes al contrario, los efectos vinculantes frente a situaciones individualizadas deben ser recogidos en el fallo, y el efecto previsto, por sus antecedentes, no es el negativo o excluyente, sino el positivo o de vinculación para un proceso posterior en el sentido de estar a lo allí resuelto. Si hubiera de sacar alguna conclusión de esos apartados, la consideración es la vinculación de los tribunales de instancia en el sentido positivo, pero nunca en el negativo, salvo que el fallo de dicha sentencia, o las de instancia, en su caso confirmados, así lo estableciesen.

13.-En cambio, la Sentencia 241/2013, de 19 de mayo , declara, en síntesis, que la defensa de los intereses colectivos en el proceso civil no está configurada exclusivamente como un medio de resolución de conflictos intersubjetivos de quienes participan en el pleito, sino que está presente un interés general (apartado 298), y a tal fin (como en el proceso contencioso-administrativo cuando resuelve sobre la validez de una disposición general) es preciso superar las fronteras subjetivas que fija el art. 222.3 LEC y proyectar sus efectos ultra partes como instrumento para alcanzar el objetivo señalado en el artículo 7.1 de la Directiva 93/13/CEE de que cese el uso de cláusulas abusivas, y a tal efecto se ha introducido en nuestra legislación el art. 221.1 LEC (299). Pero al descender al supuesto concreto no indica una vinculación de máximos.

14.-Y en concreto, el parágrafo 300 de la sentencia dice expresamente que '(...) en el caso enjuiciado, la demandante, pese a que interesó la declaración de nulidad indiscriminada de las cláusulas suelo de los préstamos a interés variable celebrados con consumidores, no interesó su eficacia ultra partes, lo que, unido al casuismo que impregna el juicio de valor sobre el carácter abusivo de las cláusulas cuando afecta a la suficiencia de la información, nos obliga a ceñirlos a quienes oferten en sus contratos cláusulas idénticas a las declaradas nulas, cuando no se hallen completadas por otras que eliminen los aspectos declarados abusivos'. Como consecuencia, la sentencia, en el pronunciamiento octavo del fallo, sólo condena a eliminar dichas cláusulas de los contratos en los que se insertan y a cesar en su utilización, sin referencia alguna a un efecto ultra vires. En consecuencia, caben procedimientos como el presente que tienden a una declaración específica de nulidad, dado que los hoy actores no fueron parte en este procedimiento, máxime cuando su interés es el específico de retrotaer la nulidad aceptada por la demandada al momento de la concertación del préstamo. El derecho de acceso a la jurisdicción le ampara en este caso, sin perjuicio de que pueda o no tener razón.

15.-En el segundo de los bloques alegatorios de la recurrente, consiste en entender que, si no hay cosa juzgada, la cuestión ha sido decidida por el Tribunal Supremo, y, en la medida en que se ha aquietado a su pronunciamiento, de conformidad con el art. 22 LEC , eliminando la cláusula del contrato de préstamo que le vincula con el actor, hay carencia sobrevenida de objeto. Se reprochó así en la audiencia previa al juicio que se aceptara dicha carencia, y, en cambio, se siguiera por la acción accesoria de reclamación de cantidades, porque, se mantuvo, si la cuestión principal está resulta, la accesoria sigue la suerte de la principal. Más aún, en la sentencia de instancia se dice que hay carencia sobrevenida de objeto en cuanto a la pretensión de nulidad.

16.-No hay una alegación de incongruencia omisiva, esto es, de falta de pronunciamiento: expresamente se admite que la alegación fue resuelta. Hubo pronunciamiento, pero lo acordado no se corresponde con lo dispuesto en el art. 22 LEC . En tal supuesto, y al amparo del art. 218 LEC , cuando se denuncia la incongruencia de la sentencia recurrida, ha de ponerse en relación el fallo de ésta con las peticiones de los escritos rectores del proceso para comprobar si concede más, menos o algo distinto de lo pedido (ultra o infra petita), si recae sobre un debate diferente del promovido por los litigantes (extra petita); o si contiene puntos contradictorios entre sí, o está en discrepancia con los fundamentos de derecho constitutivos de su 'ratio' no con los que contienen meros 'obiter dicta' ( SSTS de 2 de febrero de 1998 ).

17.-La Sala entiende que la juzgadora de instancia aplica incorrectamente el art. 22 de la LEC , puesto que en el caso no hay carencia sobrevenida de objeto, ni para la principal ni para la accesoria (en realidad no tan accesoria). En efecto, la carencia sobrevenida de objeto debe generar que deje de haber interés legítimo en la continuación del proceso, bien se admita por las dos partes, art. 22.1 LEC , bien se acuerde y se determine por el juez, art. 22.2 LEC , y esa plenitud se dará cuando haya identidad entre la pretensión articulada en la demanda o en la reconvención y el acto o el hecho que motivó la satisfacción ( STS 21 de octubre de 2014 , ponente D. José Antonio Seijas). Y lo cierto es que la pretensión del actor no está colmada. Lo que pide es la nulidad de la cláusula con devolución de cantidades, y lo que ha hecho la entidad de crédito demandada es dejar de aplicar la cláusula a futuro. Sólo habría satisfacción del actor si las cantidades detraídas por aplicación de la cláusula hubieran sido devueltas, y esto no se ha producido.

18.-Lo ocurrido es que, en la medida que le vincula a la actora la STS de 19 de mayo de 2013 , la ha aplicado a la cláusula de autos, pero lo aplica en lo sucesivo, aceptando, por tanto, la nulidad de la cláusula. En tal caso, hay una aceptación de hechos (la cláusula es nula), y parcialmente respecto de las consecuencias (se detraen cantidades más allá del interés variable aplicable, pero desde el momento del dictado de esa sentencia). Esta aceptación podría considerarse un allanamiento parcial ( art. 21 LEC ), o un reconocimiento de hechos ( arts. 281.3 y 405.2 LEC ), debiéndolo tener en cuenta la juzgadora a la hora de dictar la sentencia. Sucede que, en primer lugar, el error (consciente o inconscuente) lo comete la misma demandada-apelante, al nominar su posición procesal como carencia sobrevenida de objeto, y, en segundo lugar, que lo realizado por la juzgadora de instancia es precisamente lo mismo que hubiera hecho si hubiera interpretado correctamente la alegación: se tiene en cuenta en sentencia el reconocimiento de la demandada para entender que la cláusula es nula.

19.-Es doctrina conocida la que entiende que no puede surtir efecto un motivo de recurso que no determine una alteración del fallo recurrido pues el recurso no procede cuando la eventual aceptación de la tesis jurídica del recurrente conduce a la misma solución contenida en la sentencia recurrida, incluso cuando no es correcta la doctrina seguida por sentencia impugnada si la estimación del recurso no produce una modificación del fallo (efecto útil del recurso, STS 253/2011, de 5 de abril ). Por la doctrina de la equivalencia de resultados o falta de efecto útil del recurso, el motivo de recurso debe de desestimarse cuando la parte dispositiva de la sentencia, apoyada en una argumentación no aceptable jurídicamente, resulta, sin embargo, procedente conforme a fundamentos distintos que podrían haber sido utilizados para decidir la cuestión. En consecuencia, no procede acoger el recurso cuando, pese al fundamento de alguno de los motivos que lo sustentan, el fallo deba ser mantenido con otros argumentos ( STS 767/2013 de 18 diciembre , y las que en ella se citan).

20.-Con estos antecedentes, ya aceptados por otras resoluciones de esta misma Sala, procede entrar en las específicas de este recurso. Y así, se alega indefensión (también lo hizo en la instancia) por no poder discutir la validez de la cláusula. En realidad, en su escrito de contestación la demandada sí que discutió sobre la validez de la cláusula, y en fijación de hechos controvertidos, insistió la demandada en que, puesto que se le desestiman las anteriores alegaciones de cosa juzgada y carencia sobrevenida de objeto, se defiende la validez y se propone prueba. Sucede que no se le permitió a la demanda aportar testigos ni interrogatorio de partes. Sólo en dicha medida puede haber infracción de derechos constitucionales, como hizo notar la demandada en la audiencia previa. Pero, asimismo, sucede, en primer lugar, que, conforme a los arts. 460 y 464 LEC , el derecho que le asiste a la parte es el de pedir la reproducción de la prueba inadmitida en segunda instancia ( SAP 694/2009 de Madrid -Sección 20-, de 14 diciembre , y AAP 35/2007 de Barcelona -Sección 18-, de 5 febrero), lo que no ha hecho.

21.-Y, en segundo lugar, bien por aceptación de hechos en la medida en que se acepta la supresión de la cláusula ( arts. 281.3 y 405.2 LEC ), bien por el efecto vinculante o expansivo de la sentencia del Tribunal Supremo en el sentido ya expuesto, la cláusula debe ser declarada nula por abusiva. En este sentido, no cuenta esta Sala más que con el mismo material probatorio que la juzgadora de instancia (la solicitud de seguro y la oferta vinculante, documentos 3 y 4 de contestación), y no se ha propuesto adicional en esta instancia. Con estos elementos documentales no se pueden entender colmados los requisitos de transparencia en el sentido formulado por el Tribunal Supremo. En el escrito del recurso, la recurrente critica esos criterios, pero, con los efectos ya indicados, dicha sentencia no puede desconocerse y los criterios allí incluidos son válidos en tanto no sean modificados. Y ya no sólo por la auctoritaspropia de una resolución emitida por el más alto tribunal en todos los órdenes (art. 123 de la Cosntitución), sino porque, además, la Sala también los considera aceptables.

22.-Ciertamente, y como dijo el Tribunal Supremo, la cuestión del interés es una cuestión del precio, y, por tanto, del objeto principal del contrato. Es cierto la Directiva 1993/13/CEE, de 5 abril, de protección al consumidor, de cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, ya previó que la cuestión de las cláusulas abusivas no afectan al objeto principal del contrato, y así resulta, no sólo de su articulado, sino de la más clara expresión en sus considerandos: 'Considerando que, a los efectos de la presente Directiva, la apreciación del carácter abusivo no debe referirse ni a cláusulas que describan el objeto principal del contrato (...). Semejante declaración de intenciones se plasma en el art. 4 de la Directiva. Ahora bien, la Ley interna, la Ley 7/1998, de 13 abril , de condiciones generales de la contratación, no recoge esta precisión, por lo que parece que en Derecho español es posible el control de abuso sobre el precio.

23.-El mismo Tribunal Supremo planteo, por este motivo, con ocasión de otra polémica referida a los intereses (cláusula de redondeo al alza), cuestión prejudicial, dando lugar a la STJUE (Sala Primera) de 3 de junio de 2010 (asunto Caja Madrid, C- 484/08 ). El tribunal manifestó que, '(...) por lo que respecta a la normativa española de que se trata en el litigio principal, debe señalarse que, tal como se desprende de los autos remitidos al Tribunal de Justicia, la Ley 7/1998 no ha incorporado el artículo 4, apartado 2 , al ordenamiento interno' (considerando 41), y que (...) 'no se puede impedir a los Estados miembros que mantengan o adopten, en todo el ámbito regulado por la Directiva, incluido el artículo 4, apartado 2, de ésta, normas más estrictas que las establecidas por la propia Directiva, siempre que pretendan garantizar al consumidor un mayor nivel de protección' (considerando 40).

24.-Y culmina: 'en el ordenamiento jurídico español, como señala el Tribunal Supremo, un órgano jurisdiccional nacional puede apreciar en cualquier circunstancia, en el marco de un litigio relativo a un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, el carácter abusivo de una cláusula no negociada individualmente, que se refiera en particular al objeto principal de dicho contrato, incluso en supuestos en que esta cláusula haya sido redactada de antemano por el profesional de manera clara y comprensible' (considerando 42). Para fallar: 'os artículos 2 CE , 3 CE, apartado 1, letra g ), y 4 CE , apartado 1, no se oponen a una interpretación de los artículos 4, apartado 2 , y 8 de la Directiva 93/13 según la cual los Estados miembros pueden adoptar una normativa nacional que autorice un control jurisdiccional del carácter abusivo de las cláusulas contractuales que se refieren a la definición del objeto principal del contrato o a la adecuación entre, por una parte, precio y retribución y, por otra, los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, aunque estas cláusulas estén redactadas de manera clara y comprensible'.

25.-Siendo posible, por tanto, el control del objeto principal del contrato, el recurrente critica el nuevo concepto que incluye la sentencia: el control de transparencia. Ciertamente, el tribunal incluye dicho concepto, pero así viene establecido desde el Tribunal de Luxemburgo, precisamente desde el último enunciado de la sentencia antes indicada: si es posible declarar abusiva la cláusula principal 'aunque estas cláusulas estén redactadas de manera clara y comprensible', quiere decir que hay dos elementos distintos de control: control de abuso y control de incorporación. Pero aún hay un estadio adicional de control, y es precisamente el tan denostado en el escrito de recurso control de transparencia por aplicación de la normativa bancaria. A este control se refiere la directiva cuando excluye de su aplicación '(...) las cláusulas contractuales que reflejen disposiciones legales o reglamentarias imperativas, así como las disposiciones o los principios de los convenios internacionales, en especial en el ámbito de los transportes, donde los Estados miembros o la Comunidad son parte' (art. 1.2).

26.-De nuevo, la legislación interna de desarrollo ha ampliado el control y protección sobre el consumidor, dado que un material de examen del control de incorporación de la cláusula, por ambigüedad, oscuridad e incomprensibilidad, es la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato si no se ajusta a ellas ( art. 7.b de la Ley 7/1996 ). Esto quiere decir que, nuevamente, hay un tercer control, que el Tribunal Supremo denomina de 'transparencia', en alusión a la normativa bancaria de referencia, llamada, de transparencia bancaria. Este control no es de abuso o de desequilibrio, y así lo ha indicado la STJUE (Sala Sexta), de 30 de abril de 2014 (asunto Barclays Bank): 'Ahora bien, las disposiciones de ese tipo no están comprendidas en el ámbito de aplicación la Directiva 93/13, que tiene por objeto prohibir las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores'. Se trata de un control de incorporación específica, fruto de la ley interna, en aplicación de la normativa bancaria, denominada de transparencia bancaria.

27.-En cuanto a dicha transparencia, el apelante se queja de que se apliquen unos criterios actuales a situaciones pasadas, porque, según defiende, con la vigencia de la Orden de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, su préstamo cumplía con estos requisitos normativos, sin que puedan aplicarse los vigentes de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios. En primer lugar, no sólo estaba vigente dicha Orden, sino la Circular 8/1990, de 7 septiembre, de Entidades de crédito, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela, normas de transparencia, que, como indica la juzgadora de instancia, y en aplicación de dicha sentencia, no ha cumplido la actora, y como muestra, bastará con el siguiente criterio criticado por el recurrente.

28.-En el apartado referente a 'la ausencia de simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonable y previsible del tipo de interés en el momento de contratar, en fase contractual', se dice (página 23 del recurso, folio 250) que '(...) no creemos (...) que sea un requisito que tenga que ver con la transparencia (...)' porque '(...) más bien parece un plus informativo que no puede ser exibile para las cláusulas contractuales formalizadas con observancia de la orden de transparencia de 1994'. Todo lo contrario, dicha orden (Anexo I, 3), dice que el folleto informativo debe de contener: 'tipo de interés aplicable (indicación orientativa, mediante un intervalo, del tipo de interés nominal anual, en caso de préstamos a tipo fijo; o del margen sobre el índice de referencia, en caso de préstamos a tipo variable). Indice o tipo de referencia, en préstamos a interés variable (identificación del índice o tipo, indicándose su evolución durante, al menos, los dos últimos años naturales, así como el último valor disponible)'.

29.-Dichos escenarios sí que eran exigibles, como los demás que indica el Tribunal Supremo, criterios de transparencia latentes en dicha normativa antes enumerada. Y, en cualquier caso, es perfectamente posible que la jurisprudencia precise los requisitos de transparencia latente en dicha norma, a la luz, incluso, de una nueva regulación, sin que pueda predicarse de la de la jurisprudencia un prurito de irretroactividad al modo que se exige de la norma positiva. Así lo dijo el Auto de 6 de noviembre de 2013 que iniciaron los condenados en la sentencia tantas veces citada 241/2013, de 9 de mayo , entre ellos el recurrente: 'Las objeciones realizadas supondrían que cuando una sentencia del Tribunal Supremo pueda considerarse 'novedosa' se estaría vulnerando el derecho a la tutela judicial efectiva de las partes que no habrían podido 'prever' esa evolución jurisprudencial y hacer las alegaciones oportunas. La objeción no puede estimarse, pues el progreso de la jurisprudencia no puede ser considerado infractor del derecho a la tutela judicial efectiva sino propio de la función que un Tribunal Supremo ha de desempeñar en el sistema judicial de un Estado de Derecho'.

30.-Dicho lo anterior, bastaría con que el recurrente se hubiera limitado a la 'alegación tercera' y penúltima, de su escrito de recurso, que debe ser estimado, como ya ha venido haciendo esta Sala en las sentencias que le han precedido y ya relatadas. En efecto, esta Sala viene sosteniendo que el Tribunal Supremo acepta la regla de la retroactividad de toda declaración de nulidad de conformidad con el art. 1303 Cc , resultado natural de la propia nulidad de la reglamentación negocial que impuso el cumplimiento de la prestación debida por el adherente, y así aceptado por el Tribunal de la Unión Europea (parágrafos 283, 284 y 286). Pero a continuación invoca los principios de seguridad jurídica, equidad y buena fe (parágrafos 287, 289 y 291) para excluir la retroactividad en los casos de que el efecto nulo haya sido consumado (parágrafo 288). Finalmente, invoca (parágrafo 294) ciertos elementos valorativos que en aquel caso dan lugar a considerar que la eficacia retroactiva de la devolución puede considerarse en este caso desproporcionada, puesto que, invocando su propia doctrina, se considera que el fundamento de la devolución ex tunctiene como fundamento el evitar que una de las partes se enriquezca sin causa a costa de la otra y ésta es una consecuencia que no siempre se deriva de la nulidad.

31.-En concreto, considera que las cláusulas suelo son lícitas, responde a razones objetivas, sin ser inusuales o extravagantes, hasta el punto que su práctica ha sido tolerada por el propio mercado hipotecario. Su expulsión del régimen contractual sólo puede enjuiciarse teniendo en cuenta las circunstancias concretas y sobra la base de una acreditada falta de transparencia, que no deriva de su oscuridad interna, sino de la insuficiencia de la información prestada. Y culmina manifestando que '(es) notorio que la retroactividad de la sentencia generaría el riesgo de trastornos graves con trascendencia al orden público económico, al extremo que el Ministerio Fiscal, pese a recurrir la sentencia de apelación, se pronuncia en el sentido de que no procede reconocer efectos retroactivos a la decisión de nulidad de las cláusulas controvertidas'. En línea con la jurisprudencia del Tribunal de la Unión Europea, se considera que la eficacia ex tuncde la nulidad contractual no habrá de acordarse cuando exista buena fe de los círculos interesados y dicho efecto conlleve un riesgo de trastornos graves en el mercado de referencia.

32.-De acuerdo con estas líneas jurisprudenciales, la Sala considera que, por el solo hecho de haber sido adoptada esta solución en un pleno del Tribunal Supremo, existe ya línea jurisprudencial que esta Sala, de acuerdo con el criterio del art. 1.6 del Código Civil , debe de seguir, sin que pueda efectuarse distinción alguna entre el tipo de acción ejercitada: acción colectiva en el caso de la sentencia tantas veces repetida del Tribunal Supremo y una acción individual de nulidad en este caso, dado que los efectos de ambas acciones, aun admitiendo ciertas diferencias, no difieren sustancialmente. Dicha doctrina, al proceder del Pleno, tiene vocación de continuar en posteriores resoluciones del mismo Tribunal, sin perjuicio de los eventuales cambios de jurisprudencia, lo que le corresponde en exclusiva al Tribunal Supremo. Esta Sala es consciente de que no es esta la única solución que se ha dado por resoluciones de los tribunales de primera instancia y de apelación, llegando algunas resoluciones a aceptar los efectos inmediatos del art. 1303 Cc , y hasta resoluciones que limitan el alcance de la retroacción hasta la fecha del dictado de la sentencia del Tribunal Supremo tantas veces aludida. La Sala, por el contrario, considera que la resolución adoptada por el órgano que tiene encomendada las funciones de fijación jurisprudencial debe ser tomada en su integridad, tanto en lo que beneficia al consumidor cuanto en lo que perjudica, recordando que una generosa retroactividad respecto de una práctica que el Tribunal Supremo considera, en principio, lícita, puede provocar efectos devastadores en el sistema financiero.

34.-El acuerdo de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 2012 (BOE de 24 de octubre de 2012) de reparto de asuntos para 2013, respecto a la Sala Primera, se dice: 'la Sala en Pleno será convocada por el Presidente cuando se considere necesario que la deliberación sobre un asunto se lleve a cabo por todos los Magistrados, atendiendo a la función unificadora y de creación de doctrina jurisprudencial que incumbe al Tribunal, en cuyo caso se designará un ponente de entre los Magistrados de la Sala, comenzando por el más moderno y siguiendo el orden inverso de antigüedad o designación como Eméritos o Suplentes para ulteriores señalamientos del Pleno. Asimismo, cualquier Magistrado podrá instar al Presidente la convocatoria de la Sala en Pleno para la resolución de un recurso del que sea ponente o conozca su Sección. En el caso de que el Presidente acuerde que se reúna la Sala en Pleno, se mantendrá la ponencia asignada. Forman parte de la Sala en Pleno todos los Magistrados de la Sala Primera'. Por tanto, dichas resoluciones adoptadas por el pleno por sí mismas crean jurisprudencia. Los recursos que se presenten contra las sentencias de las Audiencias Provinciales en un sentido contrario a ellas deberían ser estimado, sin que sea posible generar una euforia desmedida en los consumidores.

35.-Previamente a la composición y competencia exclusiva de la presente sección sobre esta materia, esta Audiencia ya ha tenido ocasión de pronunciarse al respecto en la Sentencia 178/2014, de 30 de junio, de la Sección Segunda , ponente Sr. Ruiz- Rico Ruiz-Morón. En ella se dice que '(la) STS de 9 de mayo de 2013 , se pronuncia igualmente sobre esta cuestión, procediendo en el presente caso, por ser doctrina judicial establecida por el mencionado Tribunal, resolver en los mismos términos que la indicada sentencia', para, después de transcribir los parágrafos pertinentes de dicha sentencia, concluir que, '(en) aplicación de la citada doctrina debe estimarse el recurso en este extremo y como consecuencia de ello desestimarse la demanda en lo relativo a la reclamación de cantidades abonadas y que se hayan abonado hasta el momento por el actor en virtud de la cláusula suelo'. Este criterio es el que ha seguido esta Audiencia en su conjunto en el pleno del pasado día 23 de octubre de 2014 convocado a los efectos del art. 264 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 julio, del Poder Judicial , y 57.1.c del Reglamento 1/2000, de 26 de julio, de los Órganos de Gobierno de Tribunales .

36.-La Sala es consciente de que esta es una de las soluciones adoptadas por la denominada 'jurisprudencia menor' y que existe otra línea paralela, en concreto, la que considera atribuir efectos retroactivos a la declaración de nulidad y condena a la entidad bancaria a devolver lo indebidamente percibido por el Art. 1303 CC . En cambio, las razones aducidas por la línea contradictoria a ésta que sostenemos no convencen a la mayoría de esta Sala. En efecto, la aplicación de este precepto no es automática, dado que el fundamento de la liquidación contractual es evitar que una de las partes se enriquezca sin causa a costa de la otra y ésta es una consecuencia que no siempre se deriva de la nulidad. Esto ocurre normalmente con los contratos de tracto sucesivo o contratos de tracto único diferidos en el tiempo, donde es posible la inexistencia de restitución ex tuncsi la relación negocial así lo requiere ( STS 118/2012, de 13 marzo , y las que cita). En el caso, los motivos aducidos por el Tribunal Supremo son suficientes, a juicio de la Sala, para que la reparación del perjuicio opere ' ex nunc' y no ' ex tunc'.

37.-La Sala considera que le vincula la decisión del Tribunal Supremo, y sus conclusiones no se modifican por el hecho de encontrarnos ante una acción individual y no por una acción colectiva, dado que los efectos son sustancialmente los mismos. Más aún, el efecto invocado, el del art. 1303 Cc es un efecto inmediato que no necesita una rogación de parte, salvo que, como se dijo, haya criterios de orden público económico que impidan la restitución, y en este caso existen y así ha sido declarado. Cierto que en este caso está implicado un consumidor, frente a la colectividad en el caso de las acciones de esta clase, pero el debate no admite reducciones en términos cuantitativos en la medida en que los motivos de no retroacción son cualitativos, que operan con independencia de que sea uno el consumidor, todos en general y en abstracto al amparo de una acción colectiva, e incluso miles, como de hecho se ha producido con el efecto llamada a raíz de admitirse lo que el Tribunal Supremo no admite.

38.-La sentencia 241/2013 debe de aceptarse no sólo en los aspectos que beneficia a los consumidores, sino también en lo que aparentemente les perjudica. Pueden apreciarse también en estas acciones individuales los riesgos que el Tribunal Supremo advierte (el quebranto del sistema financiero español y tener que acudir a un posible rescate) por el efecto llamada que el repetido ejercicio de acciones individuales con devolución de cantidades puede provocar. Por lo demás, hay que recordar que es a la Sentencia en ejercicio de una acción colectiva la que le corresponde determinar los términos y alcance de los efectos de la declaración de nulidad. O, volviendo al planteamiento del inicio de esta resolución, no hay cosa juzgada en sentido negativo en este caso, pero el ejercicio de una acción colectiva sí que produce, para la misma cláusula, los efectos que la misma exige en su ejercicio. Así, el efecto vinculante de la resolución del Alto Tribunal debe ser seguido por la Sala.

39.-Dada la estimación parcial del recurso, no procede la imposición de costas en esta instancia ( art. 398 LEC ), debiendo, asimismo, no hacer expresa declaración de imposición de costas en primera instancia ( arts. 397 y 394 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación, en atención a lo expuesto,

Fallo

Que con ESTIMACIÓN del recurso de apelacióndeducido contra la Sentencia de 19 de febrero de 2014, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Jueza del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Almería en autos de Juicio Ordinario 492/2013 del que deriva la presente alzada,

1.-REVOCAMOS la expresada resolución.

2.-En su sustitución, se suprime el punto 2 del fallo de la sentencia, manteniéndose el resto.

3.-Sin imposición de costas en primera instancia.

4.-Sin imposición de costas en esta instancia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Devuélvase la totalidad del depósito constituido al recurrente, visto el apartado 8 de la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Notifíquese a las partes, haciéndoles saber que contra esta sentencia, que es firme, no cabe interponer recurso alguno.

Así por esta Nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.