Sentencia Civil Nº 115/2015, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 458/2014 de 30 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00115/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL.- SECCION CUARTA

PALMA DE MALLORCA.

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN (LECN) 458/2014

SENTENCIA NUM 115/2015

ILMOS SRS.

PRESIDENTE:

D. Álvaro Latorre Lopéz.

MAGISTRADOS:

Dña. Maria Pilar Fernández Alonso

D. Miguel Álvaro Artola Fernández.

En PALMA DE MALLORCA, a treinta de Marzo de dos mil quince.

VISTOSpor la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos, juicio Divorcio, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Manacor, bajo el nº 111/2014,Rollo de Sala nº 458/2014,entre partes, de una como demandada-apelante don Jose Ángel , representada por la Procuradora doña Bárbara Sansó Ferrer, y de otra, como actora-apelada doña Begoña , representada por la Procuradora doña María Mascaró Galmés, asistidas ambas de sus respectivos letrados, Sr. Nebot y Sr. Muñoz. Ha sido parte el Ministerio Fiscal

ES PONENTEla Ilma. Sra. Magistrado Dña. Maria Pilar Fernández Alonso.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Manacor, en fecha 16-7-14, se dictó sentencia , cuyo fallo dice:

'Se declara disuelto por DIVORCIO el matrimonio formado por Begoña y Jose Ángel , contraído el 6 de agosto de 2005, en Felanitx; rigiendo las siguientes medidas:

1.- La guardia y custodia de los hijos del matrimonio, Cayetano , Hernan y Mónica , se atribuye a la madre, siendo la patria potestad compartida entre los progenitores.

2.- Se reconoce el derecho del padre de visitar, comunicarse y tener en su compañía a sus hijos, que se ejercerá de la forma siguiente:

Los martes y jueves, desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas.

En fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20:00 horas.

Los períodos de vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa se distribuirán entre los progenitores en dos períodos de igual duración, escogiendo el periodo de disfrute en los años pares el padre y en los impares la madre. Durante las vacaciones de verano, los menores estarán en compañía de cada progenitor por semanas alternas.

La recogida y restitución de los menores se practicará en el domicilio materno, salvo pacto en contrario.

En todo caso, sin perjuicio del régimen de guarda y custodia y visitas establecido en los párrafos anteriores, los progenitores podrán estipular, siempre de mutuo acuerdo y en interés de la menor, cualquier variación del mismo que consideren adecuada.

3.- Jose Ángel abonará, en concepto de alimentos a favor de sus hijos la cantidad de CIENTO CINCUENTA EUROS mensuales (150€) para cada uno de ellos, pagaderos por anticipado, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente o libreta de ahorro que a tal efecto señale la madre.

La pensión de alimentos se actualizará el día uno de enero de cada año conforme las variaciones que experimente el Indice de Precios al Consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.

Los gastos extraordinarios que tengan su origen en los hijos del matrimonio, siempre que hubieren sido adoptados de común acuerdo entre los progenitores o resulten objetivamente necesarios, serán sufragados por mitad por cada uno de ellos, considerándose como tales los gastos devengados a principio del curso académico, tales como material escolar, libros y uniformes, en su caso.

4.- Se atribuye a los hijos y a la madre el uso del domicilio familiar sito en Portocolom, CALLE000 , n° NUM000 , de la URBANIZACIÓN000 . Se concede al esposo el plazo de 30 días desde la notificación de la presente resolución para desalojar el inmueble retirando sus enseres personales.

5.- No ha lugar a acordar medida alguna en materia de contribución a las cargas del matrimonio

No ha lugar a la imposición de costas.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandada, que fue admitido, y seguido el procedimiento por sus trámites, se señaló para deliberación, votación y fallo 24-3-2015 del presente año, quedando el presente recurso concluso para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación de este Recurso se han observado las prescripciones legales.=

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.-La sentencia de divorcio dictada en primera instancia, cuyo fallo ha quedado transcrito en los precedentes antecedentes de hecho, es recurrida en apelación por el demandado, señor Jose Ángel , interesando su revocación y el establecimiento de una guarda y custodia compartida entre los progenitores respecto de sus tres hijos por semanas completas durante todo el año, y que se fije como vivienda familiar la sita CALLE001 NUM001 , NUM002 de Felanitx , en la que continuara residiendo la madre.

SEGUNDO.- Pues bien, la sentencia recurrida atribuye a la madre actora, la guarda y custodia de los tres hijos menores de los litigantes, Cayetano , nacido el NUM003 -2006; Hernan , nacido el día NUM004 -2007 y Mónica , nacida el NUM005 -2011. El padre disiente de dicho pronunciamiento y, como vimos solicita una guarda y custodia compartida en base a su implicación en la educación y cuidado de los hijos.

La sentencia recurrida a la luz de la prueba practicada considera probado que ha sido la madre quien mas se ha implicado en la educación y cuidado de sus hijos, ocupándose el padre mas de participar en las actividades extraescolares de sus hijos, en concreto del fútbol de los varones, que de su día a día, tanto familiar, como medico como escolar, acudiendo también dicha progenitora a ver los partidos de fútbol de sus hijos.

Esta sala una vez visionado el soporte audiovisual remitido y, analizada la prueba documental obrante en autos considera que la decisión judicial es la que se ajusta a lo actuado y al superior interés de los hijos, criterio este que debe presidir, como es sabido cualquier decisión que se respecto a ellos se adopte en estos procesos de familia y proclama el Art. 39-2 Ce y 92 y SS CC .

La relación entre los progenitores es muy mala, de hecho el padre manifestó que la misma era inexistente.

El padre en su interrogatorio reconoció que no conocía el nombre de los profesores de sus hijos, que no había ido a hablar con ellas, que no sabe los gastos que tienen los niños, si bien conoce el importe de la actividad extraescolar de fútbol de los dos varones. Fundamentalmente el padre esta involucrado en la actividad extraescolar de fútbol de Cayetano y de Gerad.

La documentación obrante en autos pone de relieve que ha sido la madre quien fundamentalmente del cuidado de los niños y la familia, trabajando el padre como oficial de la construcción, siendo la madre profesora con un horario similar al de los hijos, y vacaciones coincidentes con las escolares de los mismos.

Igualmente ha quedado acreditada la nula relación existente entre los progenitores, de suerte que no existe comunicación más allá de los mensajes a través de Watsapp.

La petición paterna no viene avalada, ni por la practica anterior entre los progenitores, ni por informe psicológico que lo aconseje, ni por el informe del ministerio fiscal, que aun cuando en la actualidad no sea preceptivo por la redacción del Art. 92-5 Cc , no debemos olvidar que actúa en estos procesos de familia en defensa del interés superior de los menores.

Ningún dato nuevo y trascendente se ha aportado en esta alzada suficiente para desvirtuar la decisión de la juez a quo, mas allá de haber apuntado la madre a la hija pequeña a una escolta en verano, no haber acudido a recogerlos un día y, ser el padre quien acompaño a su hija al medico estando bajo la guarda de la madre.

Todos esos hechos son intrascendentes a los fines pretendidos, no siendo incompatible apuntar a la niña a la escoleta de verano con la guarda y custodia, ni implica dejación alguna de funciones; la denuncia presentada por el padre contra la madre fue resuelta mediante sentencia absolutoria y, el día que acompaño el recurrente a su hijo a urgencias la madre no podía hacerlo, amen de que el padre ostenta la patria potestad y es el padre, siendo normal que si un progenitor por los motivos que sea no puede ocuparse del hijo en un momento dado, y le pida ayuda al otro que este, como buen padre, se la preste máxime si esta petición esta fundada en el hecho de ser día comienzo del curso escolar y la progenitora no podía acompañarlo.

En definitiva, visto que la petición paterna parece responder mas bien al interés del padre, que al de los tres hijos y que no hay nada en autos que aconseje el cambio postulado, procede desestimar la petición de custodia compartida, petición que se nos antoja mas bien dirigida a la exención pago de la pensión de alimentos y utilización de la vivienda de Porto Colom.

TERCERO.- En cuanto al uso de la vivienda familiar, lo cierto es que al ostentar la madre la guarda y custodia de los tres hijos menores, debe serle imperativamente atribuida a las menores y a ella, tal y como resulta de lo dispuesto Art. 96 CC .

La vivienda de Porto Colom, formalmente es propiedad de ambos progenitores, (aun cuando parece ser que la madre aporto mayor cantidad de dinero y, es quien sufraga todos los gastos de la misma, hecho este reconocido por el propio apelante), es la que constituyo el domicilio familiar en el momento de la ruptura de la convivencia disponiendo de un amplio jardín para juegos.

La vivienda sita en Felanitx, es un piso, no es propiedad de los litigantes sino de los padres de la señora Begoña , disponiendo los padres del recurrente de otra vivienda tanto en Felanitx como en Porto colon.

El propio señor Jose Ángel reconoció que la vivienda de Porto Colom, es demasiado grande para el, por lo que la petición realizada, amen de no encontrar apoyo legal, no se llega a comprender y mas bien refleja las malísimas relaciones entre los dos progenitores.

El Tribunal Supremo ha venido declarando:'El interés que se protege no es la propiedad de los bienes, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja. Una interpretación correctora de esta norma implicaría la vulneración de estos derechos, que la Constitución incorporó al ordenamiento jurídico español ( arts. 14 y 39 CE ) y que después han sido desarrollados en la Ley Orgánica de protección del menor, habiendo señalado esta Sala como doctrina jurisprudencial la siguiente:'la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC '. Es cierto que esta Sala ha introducido algunas excepciones a la medida de uso cuando no existe acuerdo previo entre los cónyuges: una, el carácter no familiar de la vivienda sobre la que se establece la medida, entendiendo que una cosa es el uso que se hace de la misma vigente la relación matrimonial y otra distinta que ese uso permita calificarla de familiar si no sirve a los fines del matrimonio porque los cónyuges no cumplen con el derecho y deber propio de la relación. Otra, que el hijo no precise de la vivienda por encontrarse satisfechas las necesidades de habitación a través de otros medios; solución que requiere que la vivienda alternativa sea idónea para satisfacer el interés prevalente del menor.'

Este como vimos no es el caso de autos, donde el interés de los niños se salvaguarda con la atribución de la vivienda que constituyo el domicilio familiar sito en Porto Colom.

CUARTO.- Aun cuando no se realiza petición alguna al respecto en el recurso de apelación, lo cierto es que la pensión señalada como alimentos para los hijos, 150 euros al mes para cada uno, cubre lo que se viene denominando mínimo vital imprescindible para atender las necesidades de los menores en condiciones de dignidad y suficiencia y, con los ingresos que dice recibir el padre en su actual ocupación de alquiler vacacional pueden ser satisfechas por el, siendo así que también admitió haber realizado algún trabajo de construcción, profesión a la que vino dedicándose primero como oficial y después a través de una empresa de construcción.

Por lo tanto es ineludible que el hoy recurrente abone la pensión de alimentos señalada por la sentencia apelada y, en la cuantía dicha por la misma al ajustarse a los parámetros del Art. 145 y ss del Código Civil y al mandato del Art. 39 CE .

QUINTO.- Que con respecto a las costas y no obstante lo dispuesto Art. 398-2 L.E.C , no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada, dado el predominante interés público de las cuestiones debatidas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1) QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el RECURSO DE APELACIONinterpuesto por la Procuradora Sra. Bárbara Sansó, en nombre y representación de don Jose Ángel , contra la sentencia de fecha 16/7/14 , dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Manacor, en los autos Juicio Divorcio, de los que trae causa el presente Rollo, y, en consecuencia, DEBEMOS CONFIRMARLA y la CONFIRMAMOSen todos sus extremos.

2) No hacemos especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C . 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, en virtud de la reforma introducido por la Ley 37/2011 de 10 de Octubre . No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevar certificación al Rollo de la Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.