Sentencia Civil Nº 115/2015, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 4, Rec 239/2014 de 18 de Marzo de 2015

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000115/2015

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dª Maria Jose Arroyo Garcia

D. Marcial Helguera Martinez

D. Joaquín Tafur López de Lemus

En Santander, a 18 de marzo de 2015.

Vistos en trámite de apelación ante esta AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 4 de Cantabria los presentes autos de Procedimiento Ordinario, nº 1388/12, Rollo de Sala nº 0000239/2014, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 de Santander.

En esta segunda instancia ha sido parte apelante la mercantil LIBERBANK S.A, representada por el Procurador D. CARLOS DE LA VEGA HAZAS PORRÚA, y defendida por el Letrado D. JUAN JOSÉ CALDERÓN LABAO y parte apelada Argimiro y Pura , representados por el Procurador D. JESÚS MARTINEZ RODRIGUEZ y asistidos de la Letrado Dª PILAR LANZA PUENTE.

Es ponente de esta resolución la Ilma. Sra. Magistrado Dª. Maria Jose Arroyo Garcia.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 de Santander, en los autos de referencia, se dictó sentencia con fecha 18 de marzo de 2014 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: Que, con íntegra estimación de la demanda interpuesta por el procurador D. Jesús Martinez Rodriguez, a instancia de D. Argimiro y Dña. Pura , contra Liberbank, S.A., acuerdo estos pronunciamientos:

1/ DECLARO la nulidad de los contratos de suscripción y compra de participaciones preferentes de fechas 26/05/2009, 10/11/2010, 4/01/2011 y 10/10/2011 suscritas por los actores con la entidad demandada Liberbank, S.A..

2/ CONDENO la demandada a abonar a los actores la cantidad de 63.400 € con más sus respectivos intereses legales, moratorios desde la formalización de los contratos impugnados y procesales desde esta resolución.

3/ Todo ello con imposición de costas a la demandada.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia la representación de la ya reseñada parte apelante interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado de Primera Instancia; y tramitado el mismo se remitieron las actuaciones a la Ilma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido, por turno de reparto, a esta Sección, donde tras la deliberación y el fallo del recurso, quedaron las actuaciones pendientes de dictarse la resolución correspondiente.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para resolver el recurso, en razón a la existencia de otros asuntos civiles señalados con anterioridad.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación legal de Liberbank S.A. se interpone recurso de Apelación contra la sentencia de instancia que estimó las pretensiones de la demanda.

El primer motivo del recurso es la infracción de los arts. 1281 , 1265 y 1266 Código Civil , con base en el error del juzgador en la valoración de la prueba.

Hay que delimitar la naturaleza y sustento legislativo de tal producto a fin de determinar los requisitos y las condiciones necesarias, tanto en el conocimiento de dicho producto, como de sus riesgos y prevenciones futuras.

Las participaciones preferentes se encuentran reguladas en la Ley 13/1985 de 25 mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros. El art. 7 de dicha ley dice que las participaciones preferentes constituyen recursos propios de las entidades de crédito. Las participaciones preferentes cumplen una función financiera de la entidad y computan como recursos propios, por lo que el dinero que se invierte en participaciones preferentes no constituye un pasivo en el balance de la entidad. El valor nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor, por lo que el titular de la misma no tiene derecho de crédito frente a la entidad, no pudiendo exigir el pago. El riesgo del titular de la participación preferente es semejante, aunque no igual, al del titular de una acción. En la Disposición Adicional Segunda de esta Ley se regulan los requisitos para la computabilidad de las participaciones preferentes como recursos propios.

La Directiva 2009/11 CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 septiembre de 2009 no califica la participación preferente como instrumento de deuda, sino como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora. Ello nos obliga a definir esta figura como un producto financiero que presenta altos niveles de riesgo y complejidad en su estructura y condiciones. El propio Banco de España las define como un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija ( condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor puede reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor. Es decir, la rentabilidad de la participación preferente está condicionado a la existencia de beneficios o reservas distribuibles en la entidad de crédito emisora. Y la liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario, por lo que en supuestos de ausencia de rentabilidad es difícil que se produzca la referida liquidez.

En el art. 79 bis de la Ley 13/1985 se establecen unas condiciones para la obtención de información, que debe responder a los objetivos de inversión del cliente, incluyéndose información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos y las finalidades de la inversión y debe ser de tal naturaleza que el cliente pueda, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión. Añadiéndose en dicho precepto que cuando la entidad no obtenga la información señalada en las letras anteriores, no podrá recomendar servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente o gestionar su cartera.

La comercialización masiva de participaciones preferentes en los últimos años ha sido, precisamente, la necesidad de financiación de determinadas entidades financieras, como la recurrente, pues la inversión que realizaban los participes se integraba como patrimonio neto y no como pasivo, permitiendo mayor liquidez a las mismas; iban dirigidas a transformar en patrimonio neto el pasivo de clientes de las entidades de crédito que tenían sus ahorros en depósitos bancarios, como una política de reforzamiento de sus recursos propios. A su carácter evidentemente complejo debe unirse la forma más que torpe en que han sido comercializadas. Determinadas entidades de crédito han colocado una parte importante de sus participaciones preferentes entre sus clientes minoristas, que tenían sus ahorros asegurados en depósitos a plazo u otras inversiones con riesgo mínimo y los han visto transformados en instrumentos híbridos de alto riesgo, desconociendo la inversión que se les ofrecía, al no recibir información necesaria para comprender el tipo y características esenciales de la inversión que realizaban, ni se les garantizaba la seguridad del producto ni su disponibilidad.

Debemos concluir que la naturaleza de este producto bancario es compleja que exige una información especializada, detallada y concreta, apta sólo para un cliente experto.

SEGUNDO.- En el supuesto de autos quienes suscribieron las preferentes fueron el Sr. Argimiro y su esposa la Sra. Pura ; el Sr. Argimiro es Ingeniero industrial jubilado, y la Sra. Pura ama de casa; en la fecha de suscripción de las preferentes tenían 70 años y 63 años respectivamente; anteriormente habían realizados inversiones de riesgo mínimo; Es el Sr. Argimiro quien acude a su banco de confianza y con la persona en la que tenían plena confianza, era vecina y conocida, la solicita asesoramiento y es dicha empleada, Sra. Bernarda , quien le recomienda un depósito sin correr riesgo y con mayor interés; suscriben las preferentes la primera vez en mayo de 2009 y la última en octubre. La Sra. Pura no acudió nunca al banco, Doña. Bernarda no la conoce y otro de los empleados, director de la sucursal nº 18, ni si quiera recuerda a ninguno de los actores. No se acredita que se les diese información alguna sobre el producto que suscribían y los datos que se incluyeron en el contrato inducen a error, en el documento nº 7 de la demanda, correspondiente a la primera suscripción, 28 mayo 2009, se hace figurar:'suscripción renta fija'. El documento nº 3 acompañado con la demanda, es cierto que es un documento que específica los riesgos de las participaciones preferentes, pero dicho documento ni está firmado ni se conoce en qué fecha fue entregado al actor; junto a la descripción de posibles riesgos dicho documento presenta una serie de balances, patrimonios, etc. de difícil comprensión. Dicho documento no se acredita que se entregase en la fase precontractual, para informar al cliente de los riesgos, se entregó junto a un conjunto numeroso de contratos, que contienen nociones confusas y lenguaje de difícil comprensión. Todos los documentos se firmaron en el banco, y los de cada operación el mismo día. La Sra. Pura no firmó documento alguno. En la primera suscripción se hace constar que el Sr. Argimiro se niega a dar información no pudiendo evaluar su conocimiento y experiencia; sin embargo en el año 2011 sí consta el test de conveniencia, sin embargo figuran datos erróneos, al considerarle con estudios superiores en economía.

La testigo Doña. Bernarda , que comercializa las primeras operaciones, se limita a declarar, que no recuerda lo que habló con el Sr. Argimiro pero que le dio la información correcta, porque su conciencia está por encima, pero no especifica que información concreta le dio; el Sr. Melchor reconoce que no informó sobre el producto porque el Sr. Argimiro ya había suscrito más participaciones y pensó que conocía el producto; el Sr. Secundino no recuerda a los actores, pero reconoce que su perfil es conservador; por último el Sr. Luis María no sabe si entregó resumen informativo ni se le advirtió de los riesgos al Sr. Argimiro , ni de la concreta situación de la entidad bancaria en esos momentos. La prueba de haber realizado la información adecuada al producto y al cliente corresponde a la entidad bancaria, y en el presente caso no existe ninguna prueba de la información dada. Incluso y respecto a la Sra. Pura consta que nunca recibió información de la entidad bancaria, nunca acudió al banco ni firmó ninguno de los documentos. No se le hizo el test de conveniencia.

TERCERO.- El tercer motivo del recurso es la incorrecta interpretación que realiza el juzgador de instancia sobre la doctrina del error como vicio del consentimiento.

Entiende el recurrente que la infracción del deber de información no supone sin más una nulidad del contrato.

El error, como vicio que afecta a la formación de la voluntad de uno de los contratantes, significa, como ha dicho de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencias de 17 octubre 1989 y 3 julio 2006 ) un falso conocimiento de la realidad capaz de dirigir la voluntad a la emisión de una declaración no efectivamente querida, pudiendo llegar a esa situación el que la padece por su propia e incorrecta percepción de las cosas o por su defectuosa valoración de las mismas, o conducido a ella por la consciente e intencionada actuación activa o pasiva, de la otra parte contratante, de suerte que, en el primer caso se contempla al que padece el error y en el segundo al que lo produce, incurriendo en actuación dolosa, pudiendo incluso coincidir o no en el mismo resultado de originar la desconexión del contratante con la realidad.

Como ya señalaban las sentencias del Tribunal Supremo de 11 noviembre 1997 , 18 julio 2000 y 20 marzo 2006 , en cuanto al error como vicio del consentimiento, para que el error en el consentimiento invalide el contrato, conforme a lo dispuesto en el art. 1265 del Código civil , es indispensable que recaiga sobre la sustancia de la cosa que constituya su objeto o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiera dado lugar a su celebración, que derive de hechos desconocidos por el obligado voluntariamente a contratar, que no sea imputable a quien lo padece y que exista un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado.

Para que el error en el objeto pueda ser determinante de la invalidación del respectivo contrato ha de reunir estos requisitos fundamentales: a) que sea esencial, es decir, que recaiga sobre la propia sustancia de la cosa o que ésta no tenga alguna de las condiciones que se le atribuyen, y aquella de la que carece sea, la que de manera primordial y básica, atendida la finalidad del contrato, motivó la celebración del mismo; b) que, aparte de no ser imputable al que lo padece, el referido error no haya podido ser evitado mediante el empleo, por el que lo padeció, de una diligencia media o regular, teniendo en cuenta la condición de las personas, no sólo del que lo invoca, sino de la otra parte contratante, cuando el error pueda ser debido a la confianza provocada por las afirmaciones o la conducta de ésta, es decir, que el error sea excusable, entendida dicha excusabilidad en el sentido de inevitabilidad del mismo por parte del que lo padeció.

La función básica del requisito de la excusabilidad no es otra que la de impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, trasladando entonces la protección a la otra parte contratante, que la merece por la confianza infundida por su declaración.

Aplicando dicha doctrina jurisprudencial al supuesto de autos.

Resulta que nos encontramos ante un producto complejo, de difícil comprensión para un cliente inexperto en inversiones, que además tiene un alto riesgo. No se le facilita información adecuada; la suscripción de las participaciones se produce en un momento donde la entidad bancaria conoce, el riesgo evidente de la suscripción; las participaciones habían bajado su calificación; el mercado era más lento, así se reconoce por el testigo Sr. Melchor . No se hace una investigación o se recaba información sobre el patrimonio de los actores, sus gastos, sus ingresos, su perfil como inversores, etc.

CUARTO.- Se dice por la recurrente que Liberbank solo realizó una labor de asesoramiento; que quien suscribió el contrato fue Cantabria preferente S.A.

En primer lugar debemos señalar que en todos los documentos suscritos por el Sr. Argimiro , tanto los contratos marco de servicio de inversión, como los contratos y condiciones particulares de suscripción de participaciones preferentes, figura el anagrama de Caja Cantabria y Caja Cantabria en la parte superior izquierda de cada documento. La entidad Cantabria preferente SAU es una entidad instrumental al servicio de la Caja de Ahorrros de Santander y Cantabria, hoy Liberbank. Se trata del mismo grupo societario.

A ello debemos añadir que el Tribunal Supremo en sentencia de de 18 abril de 2013 y 30 diciembre de 2014 ha establecido que si en el ámbito de la relación de asesoramiento que existía entre el empleado bancario y el demandante, lleva al primero a recomendar invertir en preferentes, que constituyen un producto complejo y de alto riesgo, sin haber informado de las características de producto ni de su riesgo, debe concluirse que ese asesoramiento fue lo que generó que los demandantes asumieran inconscientemente el riesgo. El daño causado por dicho asesoramiento viene determinado por el valor de la inversión.

Es decir, la responsabilidad de Liberbank es evidente, sea quien firmó los contratos de preferentes o sea el asesor del cliente, al haber incumplido el deber de información.

QUINTO.- Se alude a la doctrina de los actos propios.

Motivo que debe rechazarse. La primera porque si la confirmación exige la plena conciencia del error sufrido, en el caso de autos ésta sólo se produjo a partir del momento en que el contrato empezó a ser perjudicial para los titulares, momento en que tomó conciencia de su verdadera naturaleza, reaccionando casi de forma inmediata. Aunque la reacción no hubiese sido inmediata no puede considerarse un acto convalidante, es razonable que transcurra un tiempo entre la toma de conciencia del error y el ejercicio de la acción e anulación. La segunda razón estriba en que si, como sucede en autos, el contrato no ha sido enteramente cumplido, la pura falta de ejercicio de la acción de nulidad, unida al paso del tiempo, no supone ningún comportamiento concluyente que sea incompatible con el ejercicio futuro de dicha acción, de manera que la pasividad no puede ser tenido como confirmación tácita. Tampoco pueden considerarse actos propios el recibo de los beneficios durante el tiempo que se produjeron.

No existe vulneración alguna del art. 217 Ley de Enjuiciamiento Civil . Como se ha dicho existe una prueba contundente del error en el consentimiento padecido por los causantes de los actores.

SEXTO.- Se alega que el juzgador de instancia no ha valorado el canje voluntario, realizado por los actores con pleno consentimiento y voluntad.

El canje de las participaciones preferentes viene impuesto por la Ley 9/2012.

Igualmente se alega infracción del art. 1.303 y 1306 Código civil .

El juzgador de instancia en el Fundamento de Derecho octavo analiza la concurrencia de causa torpe, estima que en el supuesto de autos sí existe causa torpe y en aplicación del art. 1306 CC acuerda que los actores no tienen nada que restituir a la demandada.

La concurrencia de causa torpe está sujeta al principio rogatorio y los actores en su demanda, ni en los hechos ni en los fundamentos de derecho, aluden a la existencia de causa torpe, aunque sí citen el art. 1.306 CC .

En la Audiencia previa, donde se fijan los hechos objeto de debate, la defensa de los actores y en relación a la solicitud de la demandada de devolver los frutos, llega a decir que la devolución de los frutos recibidos es la consecuencia natural de la nulidad del contrato; añade que deberá ser el juez quien aprecie las consecuencias o efectos de la nulidad y si procede o no devolver los frutos. El propio juez pone de manifiesto que los actores sólo piden en el suplico la devolución de la cantidad invertida con sus intereses sin hacer mención a los beneficios recibidos. Debemos concluir que los actores no formulan una petición expresa y concreta de concurrencia de causa torpe y la aplicación de sus consecuencias: quedarse con los frutos percibidos y los títulos recibidos.

No ejercitándose esa pretensión debemos estar a las consecuencias de la nulidad previstas en el art. 1303 CC : los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que han sido materia del contrato con sus frutos e intereses. Por tanto, los actores debe devolver los títulos por los que les han canjeado las preferentes, así como los beneficios percibidos por dichas preferentes y la demandada debe devolver el importe íntegro de la inversión, con los intereses desde que se produjo la inversión.

SÉPTIMO.- Conforme al art. 398 y 394 LEC no procede hacer imposición de las costas procesales de esta alzada.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad, El Rey,

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de Apelación interpuesto por la representación legal de Liberbank S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª instancia nº 2 de Santander en juicio ordinario nº 1388/12 confirmando la misma en su integridad, con la precisión de la obligación de los actores de devolver a la demandada las acciones u obligaciones de Liberbank S.A. recibidas en sustitución de las participaciones preferentes, así como los beneficios obtenidos. Sin hacer imposición de las costas procesales de esta alzada.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La precedente Sentencia ha sido leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha de lo que yo el Secretario doy fe.