Sentencia Civil Nº 115/2015, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 2, Rec 143/2015 de 16 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL -SECCIÓN SEGUNDA-CIVIL

ROLLO NÚM. 143/15

Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Castellón

PROCEDIMIENTO: Divorcio Contencioso núm. 924/14

LITIGANTES: Sabina

C/

Eliseo

SENTENCIA NÚM. 115/15.

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE: D. JOSÉ LUIS ANTÓN BLANCO

MAGISTRADO: D. HORACIO BADENES PUENTES

MAGISTRADO: D. PEDRO JAVIER ALTARES MEDINA

En la Ciudad de Castellón de la Plana, a dieciséis de noviembre de dos mil quince.

La SECCION SEGUNDA de la Audiencia Provincial de Castellón, integrada por los Ilmos. Señores anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra sentencia de fecha 4 de mayo de 2015 dictada por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 7 de Castellón en autos de Divorcio Contencioso seguidos en dicho Juzgado con el número 924 de 2014 de registro.

Han sido partes en el recurso, comoAPELANTES,la demandada Dª Sabina , representada por el Procurador Sr. Colón Gimeno y defendida por el Letrado D. Pedro Joaquín Bastida Vidal y comoAPELADOel demandante D. Eliseo , representado por la Procuradora Sra. Trillo-Figueroa Ramírez y defendido por el Letrado D. Miguel Bernat Cortes.

Ha sidoPonenteel Ilmo. Sr. Magistrado DonJOSÉ LUIS ANTÓN BLANCO.

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la sentencia apelada literalmente dice:'Que estimando parcialmente la demanda formulada por laProcuradoraSra. Trillo- Figueroa Ramírez en nombre y representación de don Eliseo contra doña Sabina , debo decretar y decreto el divorcio de los expresados litigantes, con todos los efectos legales, adoptando las siguientes medidas:

1.- Se atribuye a la esposa, por el plazo de un año desde la fecha de esta sentencia, el uso y disfrute de la vivienda que constituyó el domicilio conyugal, sita en Almazora (Castellón), CALLE000 nº NUM000 .

2.- El marido deberá abonar a la esposa, en concepto de pensión compensatoria, la cantidad de 100 euros mensuales durante el plazo de un año, que ingresará dentro de los 5 primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe la esposa.

Todo ello sin realizar expreso pronunciamiento condenatorio en costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación en el plazo de veinte días, que no suspenderá la eficacia de las medidas acordadas'.

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de Dª Sabina se interpuso recurso de apelación contra la misma, y admitido que fue el recurso se dio traslado a la parte adversa quien lo impugnó, remitiéndose las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial correspondiendo por normas de reparto a esta Sección Segunda, donde se designó Ponente y se señaló para ladeliberación y votacióndel mismo el día 10 de noviembre de 2015 en el que ha tenido lugar.

TERCERO.-En la tramitación del juicio se han observado en ambas instancias las formalidades legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada.

PRIMERO.- Se alza en apelación la representación de la demandadaDª. Sabina contra la sentencia que al tiempo de decretar el divorcio respecto del actor Eliseo , resuelve que el uso de la vivienda común corresponde en exclusiva a la Sra. Sabina si bien por un tiempo de un año y no tres como esta solicitaba, y concede a la ex esposa una pensión compensatoria mensual de 100 euros por tiempo de un año y no de 300 euros por tiempo de tres años como interesaba, pronunciamientos hechos bajo unas consideraciones que no comparte la demandada y que se pasan a considerar.

SEGUNDO.- En primer término considera la apelante infringido el art. 96 del CC al considerar que el juzgador no habría calibrado correctamente la respuesta protectora del interés más necesitado de protección que la norma indica como criterio decisorio, debiendo ser el uso de la vivienda conferido de tres años en vez de un solo año, por cuanto el Sr. Carlos no tiene interés alguno en su uso, al solicitar solamente que se quede vacía y disponer de otros inmuebles así como de negocios que le suponen ingresos suficientes para procurarse de vivienda.

El motivo no puede prosperar en virtud de los antecedentes del caso y el sentido provisional del uso conferido del art. 96 CC , el cual ya se ha visto ampliamente sobrepasado.

La Sra. Sabina de 47 años de edad, patrimonio suficiente y con cualificación y energía para trabajar, cuenta con tres hijos de su anterior matrimonio, dos de ellos mayores de edad, y no ha dejado nunca de habitar y disfrutar la vivienda en cuestión, sita en CALLE000 NUM000 de Almazora que tiene en copropiedad con el Sr. Eliseo .

El Sr. Eliseo instó medidas provisionales previas a la demanda de divorcio, obteniéndolas por auto de 10 de octubre de 2013 el cual adjudicaba el uso temporal de la vivienda a la Sra. Sabina , más como no se interpuso, ni por él ni por la esposa, demanda de divorcio ulterior en plazo de 30 días conforme al art. 771.5 LEC , dichas medidas caducaron.

Pese a quedar sin efecto el uso provisional de la vivienda por la inacción de ambas partes, aun siendo aparentemente la Sra. Sabina la más interesada para ver ratificadas las medidas, a ella la situación fáctica la ido muy bien en cuanto que no ha dejado de aprovecharse del uso de la vivienda y el tiempo avanzaba a su favor.

Con ello la Sra. Sabina ha ganado un par de años, sin necesidad de que un juez declarara la supuesta necesidad más digna de protección que en términos solo provisionales el art. 96 CC faculta al juez para atribuir el uso.

Como la prueba arroja, los intereses de la Sra. Sabina distan mucho de ser sofocados con pronunciamientos de tipo provisional, pues para ello ha tenido dos años para atenderlos y no consta que lo haya hecho ni intentado, de tal modo que por ejemplo, disponiendo de otras dos viviendas, una de ellas en copropiedad con un hijo, ha preferido en este tiempo arrendarlas para, como inversión, seguir pagando la hipoteca de otras viviendas que le permita ir consolidando patrimonio mientras ella tenga el disfrute de la vivienda que fue conyugal.

Es decir los intereses de la Sra. Sabina son de conveniencia económica, de tratar de optimizar los recursos.

Y no se trataría de un interés atendible -se insiste- de modo prudencial o provisional que es la que la norma contempla, pues pasado un año (más los dos años que ya lleva por tolerancia) o tres años, será muy probable ver los mismo argumentos de la Sra. Sabina al final de cualquier plazo que se ponga: que aún queda hipoteca por atender de las otras viviendas que tiene alquiladas.

Es muy evidente que el sentido protector del art. 96 CC queda extramuros de las expectativas que la apelante ya ve conseguidas con un criterio de cierta generosidad en la sentencia con la que sin embargo discrepa.

En Stcia de esta sec. 2ª de AP de Castellón de 13 de nov. de 2013, y en un caso idéntico de copropiedad solucionable conforme al art. 398 CC , considerábamos: 'Y es cierto que presenta mejor situación económica el Sr. Carlos María . que su ex esposa Sra. Rosana ., por tener mayores ingresos y más apoyo familiar en la localidad, sin embargo la cuestión del uso de la vivienda ex art. 96 CC cuando no ha habido hijos y por otro lado el tiempo de duración del matrimonio ha sido muy corto (los litigantes vivieron more uxorio mucho más tiempo que los apenas dos años si se tiene en cuanta la separación de facto), se ha decidir por unos parámetros que no son básicamente los de mera situación económica diferente, como es el caso, pues se trata de dos personas jóvenes, sanas, con recorrido laboral plenamente acreditado por la hoja laboral que presenta la Sra. Rosana , lo que supone una capacidad personal y laboral que, pese a la coyuntural situación donde uno pueda estar mejor -ganar más, en definitiva- que otro, no requiere especial protección como para concederle un uso en exclusiva de la vivienda común con exclusión del otro comunero'.

El motivo se desestima.

Como dijimos en la aludida Stcia de 13 de nov. de 2013 (123/2013): 'La solución que prevé el art. 96 párrafo 3º, que por otra parte siempre tendría una duración limitada prudencialmente, no está indicada para este caso. Ha de aplicarse y solamente en términos de provisionalidad, el art. 398 CC . Recientemente en Stcia de 7 de nov. de 2013 y pese a que existía una hija mayor de edad que conviviría con unos de los progenitores, dijimos 'En este caso, en verdad no se percibe un interés más necesitado que otro, pues si el Sr. Ezequiel está en situación temporal desempleo, no es menos está recibiendo una prestación de 1.178 euros por dos años que le durará hasta junio de 2014 y está pendiente de una eventual indemnización laboral; y si la Sra. Gabriela tiene un empleo estable en una conocida empresa que tiene una marcha fantástica pese a la crisis y percibiendo más ingresos que su ex esposo, no es menos cierto que con ella ha vivido su hija mayor de edad Silvia y lo va a seguir haciendo pues es su deseo.

En estas circunstancias no se percibe un interés protegible que esté por encima del otro, con lo que el tratamiento debe ser el del condominio ordinario, pudiendo ambos disfrutar de la vivienda en iguales términos como prevé el art. 398 CC , por lo que en defecto de acuerdo se concede un uso alternativo de la vivienda por tiempo de seis meses cada uno hasta la liquidación de gananciales, y fijando como tope de tal alternancia el plazo de dos años desde su efectivo inicio a fin de que pudiera haber una igualdad en el disfrute. Bien entendido que tal uso se arbitra en los términos que fija el art. 398 párrafo 3º CC y nunca en los términos del art. 96 CC por lo que será inscribible como carga ni podrá dificultar la exhibición y venta a tercero.

El inicio del plazo de uso alterno (y el total de dos años) se tomará desde la fecha de la sentencia apelada, por lo que comprenderá y se computará el que se hubiere venido disfrutando desde entonces por cualquiera de los copropietarios (ello dependerá de que la sentencia se hubiera ejecutado provisionalmente o no, dato que se ignora).

Transcurrido el plazo bianual, y en defecto de acuerdo, tal uso temporal se dará por extinguido, debiendo estar liquidada la sociedad de gananciales, cuya suerte se ignora pero que bien pudo iniciarse al mismo tiempo que el divorcio tal como posibilita el art. 808.1 LEC '.

Y la SAP de Madrid sec. de 23 de sept. de 2013 razona: 'Y así es claro que la atribución de uso y disfrute de la que constituyó la vivienda familiar ha de ser extinguido por causa de la desaparición de las circunstancias que lo motivaron siendo así que, dejada sin efecto aquella atribución de uso al padre y a la hija, la vivienda en lo que concierne a su naturaleza jurídica constituye ya un bien común perteneciente en régimen de proindiviso a los ex- cónyuges ahora litigantes cuya comunidad ha de regirse conforme a las previsiones de losartículos 392 y ss.. del CC.., de manera que cada partícipe puede servirse de los bienes siempre que disponga de ellos conforme a su destino y de manera que no perjudique el interés de la comunidad, por lo que, y a los exclusivos fines de evitar la eventualidad de conflictos o litigios por la ocupación de la casa- y hasta tanto se proceda a la liquidación del haber ganancial y donde se dilucide el destino o reparto de los derechos en torno al inmueble, objeto del contrato de arrendamiento de vivienda de régimen especial, otorgado en su día entre los litigantes y el IVIMA- se dispondrá un uso alterno de la vivienda por años a favor de cada parte comenzando el turno por la ahora apelada por ser el interés más necesitado de protección computándose el año desde la notificación de la presente resolución, transcurrido el cual , entrará en la vivienda Don Secundino y así sucesivamente hasta que definitivamente se proceda a la extinción de la sociedad conyugal.'

En este caso, y sin autorizarse el uso más allá del plazo concedido en la sentencia apelada, al finalizar el mismo, la solución adoptable si no se acuerda la venta de la vivienda en común (se está en régimen de separación de bienes) habrá de ser en los términos de la copropiedad ordinaria, lo que queda fuera del campo decisorio del art. 96 del C.C ..

TERCERO.- E idénticamente se desestima el motivo tendente a obtener una pensión compensatoria de 300 euros con vigencia de tres años.

La única razón de las que el art. 97 CC contempla que pudiere verse aplicada al caso sería la 5ª sería la colaboración de la esposa con su trabajo a las actividades industriales o mercantiles del cónyuge al afirmar que la tuvo empleada en un negocio sin darla de alta en la Seg. Social, irregularidad que cabe suponer que convendría a ambos para no desembolsar cotizaciones, pues es de ver que, pese al régimen de separación de bienes, los intereses se mostraban comunes hasta el punto de que la vivienda y el almacén adquiridos en proindiviso al 50% por ambos cónyuges a un solo mes de haberse casado, fueron adquiridos con dinero proveniente de la venta de una finca del Sr. Eliseo , y sin embargo tuvo la generosidad el Sr. Eliseo de poner los dos inmuebles a nombre de ambos por mitad, con lo que, desde el punto de vista compensatorio bien puede entenderse suficientemente pagada y retribuida la Sra. Sabina .

El origen del dinero privativo que sirvió para pago fue reconocido por la Sra. Sabina en el interrogatorio.

Por otra parte, el Sr. Eliseo contestó que todo el dinero que se obtenía del negocio que era atendido por la Sra. Sabina , esta lo dedicaba a pagar sus casas, afirmación que no puede tenerse como descabellada.

Pudo la Sra. Sabina regularizarse dándose de alta como autónoma y tal vez no convino a los cónyuges, o no la convino a ella. Quiere decirse que la situación libremente aceptada, no puede ahora utilizarse por uno contra el otro en un caso, donde el desprendimiento del esposo poniendo dos bienes inmuebles valorados en escritura por 226.581 euros a nombre de ambos a solo un mes de contraer matrimonio, no deja entrever una situación de aprovechamiento económico del Sr. Eliseo a costa de su esposa, que quepa compensar.

La Sra. Sabina cuenta además con otros inmuebles, que tiene convenientemente arrendados procurándose 700 o 750 euros al mes en rentas. Como se comprueba, se trata de una persona que mira muy bien por sus intereses. Pero no puede derivar de forma indirecta las cargas de su patrimonio personal a su ex esposo en un caso de matrimonio de tan solo siete años, sin hijos, que le ha supuesto un apreciable compartimiento de dos titularidades por el desprendimiento nada común de quien era su recién esposo.

Cuenta además la Sra. Sabina con 47 años de edad y sus hijos no son pequeños (salvo la hija de 16 años) los cuales tendrán un padre que asumirá las cargas que le correspondan, cuenta con cualificación al parecer en la hostelería en que estuvo dedicada en un negocio familiar. Puede liquidar su patrimonio, pues para ello está, no para vivir sacrificada en aras a su aumento o mantenimiento.

Es llamativo que durante estos dos años desde la separación la Sra. Sabina no se haya visto necesitada de cursar perentoriamente una pensión provisional, ni siquiera poniendo en marcha el presente litigio matrimonial, cursando sus pretensiones por vía reactiva o reconvencional.

El motivo se desestima.

CUARTO.- Las costas de la alzada han de imponerse a la parte apelante ( art. 398 LEC ).

Vistos los arts. citados y demás de general aplicación:

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Sabina contra la sentenciade fecha 4 de mayo de 2015 del Juzgado de Iª Instancia núm. 7 de Castellón dada en el Divorcio núm. 924/2014, condenando a la apelante al pago de las costas de la presente alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y con testimonio de la misma, devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Contra la presente resolución, cabe recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición final 16ª de la LEC 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC , deberá consignarse en la 'Cuenta de Depósitos y consignaciones' de este Tribunal nº 3575, al tiempo de su preparación, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda.

Así por esta nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.