Sentencia Civil Nº 115/2015, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 163/2014 de 26 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00115/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo: 163/2014

Proc. Origen:Juicio ordinario núm. 301/2013

Juzgado de Procedencia:1ª Instancia núm. 4 de A Coruña

Deliberación el día: 10 de marzo de 2015

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 115/2015

Ilmos. Sres. Magistrados:

MANUEL CONDE NÚÑEZ

DÁMASO BRAÑAS SANTA MARÍA

ANA DIAZ MARTINEZ

En A CORUÑA, a veintiséis de marzo de dos mil trece.

En el recurso de apelación civil número 163/2014, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de A Coruña, en Juicio ordinario núm. 301/2013, seguido entre partes: Como APELANTE: MARTINSA FADESA, SA, representada por el Procurador Sr. SANCHEZ GARCIA; como APELADO: COMUNIDAD DE PROPIETRIOS CALLE000 NUM000 Y CALLE001 NUM001 DE A CORUÑA, representado por el Procurador Sr. SANZO FERREIRO.- Siendo Ponente la Ilma. Sra. DOÑA ANA DIAZ MARTINEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de A Coruña, con fecha 20 de enero de 2014, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

'Que estimando sustancialmente la demanda presentad por el procurador Sr. Sanzo Ferreiro, en nombre y representación de la comunidad de propietarios del edificio nº NUM000 de la CALLE000 y nº NUM001 de la CALLE001 , de esta ciudad, debo condenar y condeno a la demandada Martinsa-Fadesa S.A..:

1º) A reparar a sus expensas las deficiencias descritas en los informes elaborados por el arquitecto superior Don Eliseo acompañados como documentos nº 7,8,9,10 y 12 de la demanda (quedando excluidas de la condena de hacer las reparaciones ya realizadas por la empresa Condega).

2º) A abonar a la demandante la cantidad de veintiocho mil doscientos cincuenta y siete euros con treinta y cuatro céntimos (28.257,34 euros), mas los intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda.

Con imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de MARTINSA FADESA, SA que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 10 de marzo de 2015, fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO.-En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

Primero. La controversia judicial de que conoce ahora en alzada este tribunal se sustanció a través de demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios del edificio nº NUM000 de la CALLE000 y el nº NUM001 de la CALLE001 , de A Coruña, contra Martinsa Fadesa, S.A., fundamentada en la existencia de vicios constructivos, deficiencias cuya reparación se insta, con el soporte de un informe pericial de valoración de los daños y el coste de su subsanación. Desde la contestación a la demanda la mercantil opone, sustanciándolo como excepción procesal de cosa juzgada parcial, el propósito de la actora de eludir la aplicación de la Ley Concursal, pues, aunque las deficiencias comenzaron a apreciarse poco después de la entrega de las viviendas, que tuvo lugar en 2003, y desde ese momento se hicieron reclamaciones a la promotora, se decidió no interponer reclamación judicial alguna hasta que se aprobó el convenio de acreedores en el concurso de ésta. Se alega, por ello, la extinción del crédito, aunque también se invoca, de no ser estimado tal efecto, su carácter concursal subordinado, como crédito ordinario. La sentencia recurrida, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de A Coruña el 20 de enero de 2014 , estima sustancialmente la demanda, ordenando la reparación de las deficiencias descritas en el informe pericial aportado por la parte actora, excluyendo las reparaciones ya realizadas por la Comunidad, a la que debe abonarse la cantidad pagada por ellas. Se considera que no puede haber cosa juzgada porque la Comunidad no intervino en el concurso y se reafirma la jurisdicción y competencia para conocer del asunto, sin perjuicio de que, en ejecución de sentencia, se pudiera plantear la cuestión de si el crédito reconocido quedaba o no afectado por el convenio alcanzado en el concurso de Martinsa Fadesa, S.A. y en qué forma. En cuanto al fondo del asunto, se estiman probados defectos de ejecución de los edificios que afectan a la habitabilidad, manifestados dentro del plazo de garantía de tres años que marca la LOE y sin que pudiera apreciarse prescripción de la acción, interrumpida por las numerosas reclamaciones extrajudiciales planteadas.

Contra la sentencia Martinsa Fadesa S.A. interpone recurso de apelación, que se articula en los siguientes motivos. En primer término, estima incorrectamente valorada la prueba, por lo que insta a este tribunal de apelación a realizar nueva valoración. Además, invoca la existencia de abuso de derecho y fraude de ley de la apelada, por no haber insinuado su crédito en el concurso de acreedores de la promotora y, subsidiariamente, apela a la naturaleza concursal del crédito de la Comunidad, dado que nació al manifestarse los vicios constructivos y ello fue años antes de la declaración de concurso de la promotora, que tuvo lugar el 24 de julio de 2008. Se trataría, en todo caso, de no darse por extinguido, de un crédito concursal ordinario, sujeto al convenio. La parte apelada opone que se han alterado los términos objetivos del proceso y se ha mutado la causa petendi, pues, sin discutirse ni la realidad de los daños ni la imputación de responsabilidad, toda la oposición se centra en una cuestión nueva, que el tribunal no debería entrar a valorar. El crédito no se ha extinguido por no haber sido insinuado en sede concursal porque nace de la sentencia, que es posterior al convenio. Otra cosa son las consecuencias que de ello deriven en la ejecución de la sentencia. Por lo demás, entiende que el juzgador a quoha acertado plenamente en la valoración de la prueba.

Segundo. En primer término, hemos de proceder al análisis de la alegación sustentada por la parte apelante de que el crédito a favor de la Comunidad se habría extinguido por haber decidido no hacerlo valer dentro del concurso de la promotora inmobiliaria. Señalemos, ante todo, que no es cierto, como aduce la parte apelada, que se haya alterado la base objetiva del debate por introducir esta cuestión, como nueva, en apelación, pues en la contestación de la demanda, tanto en argumentos procesales como en los atinentes al fondo del asunto, ya se sustenta, cierto es que de forma algo confusa y desordenada, tanto, con carácter principal, la extinción del crédito, como, subsidiariamente, su sujeción al régimen jurídico del convenio ya aprobado, como crédito ordinario, por lo que este tribunal ha de afrontar su estudio y decidir sobre el particular en esta alzada.

Los acreedores del concursado no tienen obligación alguna de comunicar los créditos en el concurso, tal actuación es un acto voluntario, generalmente concebida como una carga para quienes pretenden obtener satisfacción dentro del concurso, sin poner en peligro las posibilidades de alcanzarla. Así se desprende del art. 85 LC . Es cierto que este texto legal contempla medidas de sustancia sancionadora para el acreedor que comunica tardíamente su crédito, en la medida en que la falta de diligencia puede entorpecer el concurso y perjudicar a los demás acreedores. Sin perjuicio de las excepciones que se prevén, la comunicación tardía llevará consigo, como regla general, la subordinación del crédito. Nada dispone, en cambio, expresamente, la Ley Concursal sobre el caso que nos ocupa, es decir, sobre la falta absoluta de comunicación de un crédito en el concurso por parte de acreedores que, siendo titulares del crédito antes de la declaración de concurso, deciden permanecer al margen del mismo. Es claro, sin embargo, a juicio de esta Sala, que si no se comunica el crédito en el concurso ello no es causa de extinción del mismo, que queda subsistente, con la posibilidad de hacerlo valer en un proceso judicial que ulteriormente se inste. Cuestión diferente es si tal crédito, en caso de que efectivamente se reconozca como tal, quedará de algún modo afectado por el convenio alcanzado en el concurso de su acreedor, aspecto sobre el que más adelante nos pronunciaremos.

Tercero. Respecto al régimen jurídico aplicable a la reclamación de que conocemos, el resarcimiento de los daños materiales del mismo edificio, que tengan su origen en vicios o defectos en la construcción, para cuya exigencia están activamente legitimados los adquirentes del inmueble en virtud del contrato de compraventa o la Comunidad de Propietarios en régimen de propiedad horizontal, a través de su Presidente, está sujeto a lo dispuesto en los arts. 17 y 18 LOE . Dentro de los defectos constructivos stricto sensu, se contemplan (art. 17.1º), en primer término, los que afecten a elementos estructurales y comprometan directamente la resistencia mecánica y la estabilidad del edificio; en segundo lugar, los atinentes a las condiciones de habitabilidad; y por último, los que afecten a elementos de terminación o acabado. En relación con los defectos estructurales, constituyen requisitos cumulativos que el vicio afecte a uno de los elementos que merecen la calificación de tales (con carácter no exhaustivo se mencionan soportes, cimentación, vigas, forjados y muros de carga) y que ponga en riesgo la estabilidad o resistencia del inmueble, quedando, obviamente incluidos también los que provocan el derrumbe íntegro del edificio. No es tan claro diferenciar los otros dos tipos de defectos constructivos, es decir, los que afectan a la habitabilidad del inmueble y los que afectan a detalles de terminación o acabado, pero parece que el concepto de habitabilidad debe quedar delimitado, básicamente, por la normativa vigente en materia de vivienda, tanto estatal como, en su caso, autonómica, sin perjuicio de que pudiera configurarse también como defecto atinente a ella cualquier otro que, por su naturaleza, impidiera un uso adecuado del inmueble. La propia LOE menciona en el art. 3.1.c) requisitos relativos a la higiene, la salud, la protección del medio ambiente, así como al acondicionamiento acústico, energético y térmico del edificio. Con apoyo en el art. 17.1º b) LOE parece que los adquirentes de las viviendas pueden exigir la reparación de cualquier deficiencia constructiva que implique inobservancia de las normas de obligado cumplimiento en la construcción y haya provocado daños materiales. Ciertamente, en esta categoría de defectos constructivos encajarán, de ordinario, las filtraciones y humedades, así como las grietas en paredes, techos o suelos, aunque algunas, particularmente graves por su profundidad, número y espacio al que afectan, pudieran ser tratadas como defecto estructural. De esta naturaleza, es decir, defectos atinentes a las condiciones de habitabilidad del inmueble, son los vicios constructivos cuya reparación ahora se pretende, por lo que quedan sujetos al plazo de garantía de tres años, tiempo en que han de manifiestarse o quedar a la vista, de modo que ya no serían resarcibles, según el régimen derivado de la LOE, los que aparecieran con posterioridad. Se trata de un hecho constitutivo de la acción y de un plazo, contado desde la suscripción del acta de recepción de la obra, que no admite suspensión ni interrupción alguna. Los denunciados, en efecto, aparecen en ese plazo, según ha acreditado la parte actora, ahora apelada, a quien incumbía la carga de la prueba, sin perjuicio de que se hayan agravado o empeorado con el paso del tiempo sin que se hayan efectuado las reparaciones precisas o de que algunos sean consecuencia necesaria de otros aparecidos dentro del plazo de garantía y no convenientemente subsanados.

Invoca la parte apelante la prescripción de las acciones ejercitadas por la parte ahora apelada, pues, además del plazo de garantía, al que antes hemos aludido, el art. 18 LOE marca un plazo de dos años para la prescripción de las acciones. Este plazo de prescripción no comienza a contarse desde que finaliza el plazo de garantía aplicable, según el tipo de defecto constructivo, sino desde que se produjo el daño, si bien en el caso de los continuados (no de los permanentes), el dies a quono es el de producción del evento dañoso sino el del resultado definitivo ( art. 1969 CC ). Sin embargo, lo cierto es que la acción, en este caso de que conocemos, no estaba prescrita por la existencia acreditada de numerosos actos interruptivos de dicha prescripción extintiva, en concretos las innumerables reclamaciones extrajudiciales realizadas por la Comunidad de Propietarios, al principio instadas, por lo general, a través de la que fue durante años administradora de la finca, Gestión Coruña, S.L., algunas de las cuales constan como documental aportada por la parte actora, al tratarse de burofaxes, en los que se compelía a la demandada-apelada, Martinsa Fadesa, S.A., a reparar las deficiencias observadas. Otras han quedado acreditadas, a juicio de esta Sala, tanto por las declaraciones testificales del juicio como en el interrogatorio del representante legal de la demandada. Tales reclamaciones, según dispone el art. 1973 CC , producen inexorablemente el efecto interruptivo de la prescripción. En todo caso, como dice la sentencia ahora apelada, la actora interpuso también acción para exigir responsabilidad contractual a la demandada, con fundamento en el art. 1101 CC , siendo aplicable a tal acción el plazo de prescripción del art. 1964 CC , es decir, el de quince años, que en ningún caso habría transcurrido a la interposición de la demanda. La entrega de una obra con defectos constructivos, como en el caso que nos ocupa, es un incumplimiento contractual y podrá producir los efectos propios de éste, en su caso el ejercicio de las acciones derivadas de los arts. 1101 CC (ésta fue la elección de la Comunidad actora) o, de cumplirse su presupuestos, la acción resolutoria del art. 1124 CC , con los plazos de prescripción propios de tales acciones.

Cuarto. Respecto a la valoración de la prueba practicada en instancia, hemos de confirmar las conclusiones a las que ha llegado, a nuestro entender razonablemente, el juez a quosobre el fondo de la reclamación interpuesta, pues se han probado las deficiencias o vicios constructivos denunciados en la demanda. Es más, ha de decirse que pocos esfuerzos probatorios ha realizado la apelante para tratar de desvirtuar los hechos invocados por la apelada. Nunca llega a presentar un informe pericial sobre los daños, aunque lo anunciara, y apenas combate la realidad de la existencia de los mismos y su imputabilidad a ella. En cambio, dispone este tribunal, como lo ha hecho el juzgador de instancia, de dos informes periciales, uno de parte, elaborado a instancias de la actora, y otro realizado por la perito nombrada judicialmente, que, aunque difieren en la entidad de los daños y su valoración concreta, a los efectos de la reparación, coinciden en la gravedad de los existentes, en que afectan generalizadamente a elementos comunes y privativos del edificio, y en su etiología. En concreto, del informe de la perito judicial, Doña Guillerma , cuya imparcialidad se presume de la forma de nombramiento y cuya titulación de arquitecta la habilita como persona con conocimientos técnicos suficientes, deriva que las humedades se deben a fallos de impermeabilización de las terrazas y en el revestimiento de la fachada y de ejecución de la obra, concluyendo, además, que las humedades acabarán afectando a la estructura del edificio si no se reparan. De hecho, la valoración económica de los daños que este informe lleva a efecto es superior a la de D. Eliseo , que elaboró el informe pericial aportado por la parte actora. Por todo ello, de la nueva valoración de la prueba que este tribunal, facultado para ello, ahora realiza, no deriva razón alguna para desvirtuar las conclusiones de la sentencia de instancia sobre la existencia de los daños y su imputabilidad a la parte demandada.

QUINTO. Corresponde finalmente pronunciarnos, como antes adelantábamos, sobre si el crédito de la Comunidad frente a la promotora demandada-apelante, reconocido en los términos que resultan del Fundamento de Derecho anterior, debe quedar afectado por el convenio alcanzado en el concurso de acreedores de aquélla. En el caso que nos ocupa, las deficiencias constructivas se manifestaron, según se expone en la propia demanda rectora del pleito, desde poco tiempo después de entregarse las viviendas, si bien se fueron agravando con los años. De hecho el informe del perito D. Eliseo , que presenta en apoyo de sus pretensiones la parte actora, aunque se amplió en otros posteriores, ya tenía fecha de octubre de 2006, muy anterior, por tanto, a la declaración en concurso de Martinsa Fadesa, S.A., que no tuvo lugar hasta 2008. La Comunidad actora decidió conscientemente, pues ya tenía por entonces asesoramiento jurídico, no reclamar judicialmente por las deficiencias constructivas constatadas hasta después de haber sido aprobado el convenio de su deudor, pero ello no significa que dicho crédito no quede sometido al concurso, si no se quiere burlar la par conditio creditorumque debe regir el mismo. Como han expresado ya las sentencias de esta misma Audiencia Provincial (sección 4º) de 6 de noviembre de 2012 y 24 de julio de 2014, que citan la del TS de 8 de enero de 1997 , relativa al procedimiento de suspensión de pagos, puede entenderse de aplicación, aunque no contemple explícitamente el caso que analizamos, lo dispuesto en el art. 134.1º LC , según el cual 'el contenido del convenio vinculará al deudor y a los acreedores ordinarios y subordinados, respecto de los crédito que fuesen anteriores a la declaración de concurso, aunque, por cualquier causa, no hubiesen sido reconocidos'. Tal razonamiento nos lleva a la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto.

SEXTO. La estimación parcial del recurso de apelación determina que no se haga especial pronunciamiento sobre las costas de la alzada, si bien la estimación sustancial de la demanda, salvo en lo relativo al régimen jurídico del crédito de la actora y su sometimiento al convenio, no impide que se le impongan las costas de primera instancia a la demandada, todo ello en virtud de lo dispuesto en los arts. 394 y 398 LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de A Coruña el 20 de enero de 2014 , si bien adicionando a su fallo que: 'El derecho reconocido a favor de la Comunidad de Propietarios demandante frente a Martinsa-Fadesa, S.A. tiene la consideración de crédito concursal ordinario y se satisfará conforme al convenio judicialmente aprobado'.

Se imponen las costas procesales de primera instancia a la demandada y no se hace especial pronunciamiento de condena con respecto a las devengadas en esta instancia.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, por interés casacional, a interponer ante este mismo Tribunal en el plazo de veinte días, a contar desde la notificación de esta resolución y, en tal caso, igualmente recurso extraordinario por infracción procesal, ambos para su decisión por la Sala 1ª del Tribunal Supremo.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así, por esta sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha de lo que yo el Secretario doy fe.