Sentencia Civil Nº 115/2015, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 147/2015 de 25 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL.

Rollo nº: 147/2015

Autos: procedimiento ordinario nº: 811/2014

Juzgado Primera Instancia 1 Girona (ant.CI-1)

SENTENCIA Nº 115/2015

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Fernando Lacaba Sanchez

MAGISTRADOS

Don Fernando Ferrero Hidalgo

Doña Núria Lefort Ruiz de Aguiar

En Girona, veinticinco de mayo de dos mil quince

VISTO, ante esta Sala el Rollo de apelación nº 147/2015, en el que ha sido parte apelante D. Apolonio y Dª Gracia , representada esta por el Procurador D. CARLOS JAVIER SOBRINO CORTÉS , y dirigida por el Letrado D. ANTONIO BLANCH BRUGAROLAS ; y como parte apelada CATALUNYA BANC, S.A. , representada por la Procuradora Dª MERCÈ CANAL PIFERRER , y dirigida por el Letrado D. IGNASI FERNANDEZ DE SENESPLEDA .

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 Girona (ant.CI-1), en los autos nº 811/2014, seguidos a instancias de D. Apolonio y Gracia , representado por el Procurador D. Carlos Javier Sobrino Cortés y bajo la dirección del Letrado D. Antonio Blanch Brugarolas, contra CATALUNYA BANC, S.A. , representado por la Procuradora Dª. Mercè Canal Piferrer, bajo la dirección del Letrado D. Ignasi Fernandez de Senespleda, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: 'FALLO: Desestimo la demanda interposada per Apolonio i Gracia contra CATALUNYA BANC, SA per la qual cosa l'haig d'absoldre i l'absolc de totes les pretensions contra ell formulades en l'escrit de demanda. Imposo les costes processals a Apolonio i Gracia . '

SEGUNDO.-La relacionada sentencia de fecha 12/01/2015 , se recurrió en apelación por la parte demandante , por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOsiendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Fernando Ferrero Hidalgo.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpuso recurso de apelación por D. Apolonio y DÑA Gracia , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Girona de 12 de enero del 2015 en la que se desestimó la demanda interpuesta por dicha parte contra CATALUNYA BANC, S.A. y en la que se reclamaba la cantidad de 33.631 euros, por los daños y perjuicios sufridos en la contratación de deuda subordinada emitida por CAIXA CATALUNYA por importe total de 150.000 euros, habiendo recuperado la cantidad de 116.368,50 euros, tras su conversión forzosa en acciones, según resolución del FROB y su posterior compra por el FGD.

SEGUNDO.-Impugna la sentencia, en primer lugar, por omitir la valoración de toda la fase precontractual, estos es, las circunstancias que rodearon la comercialización de la deuda subordina, entendiendo por tal el periodo de tiempo que transcurrió desde la recomendación de compra de la deuda subordina hasta la firma de los respectivos contratos de suscripción y compra del producto.

Efectivamente, el Juzgador de instancia desestimó la pretensión bajo el argumento de que en la audiencia previa el letrado de la parte actora concretó la infracción de la obligación contractualmente asumida en no avisar del cambio de perfil del producto contratado con relación a lo que se había notificado en la relación precontractual, comunicando que el producto se convertía en ilíquido, y que del conjunto de la prueba practicada no resulta que CATALUNYA BANC, S.A. estuviese obligada como mandataria de dos ordenes de adquisición de títulos valores en el mercado secundario ni como comercializador de los títulos valores en el caso de los otros dos contratos de suscripción de deuda subordinada, a informar de las vicisitudes de las emisiones de la deuda.

Examinada la demanda y oída la audiencia previa, no puede compartirse la decisión del Juzgador de requerir a la parte actora para que concretara el momento en que se habría producido el incumplimiento contractual, pues entendemos que la demanda era suficientemente clara en cuanto a ello, pues en el hecho quinto se concreta claramente el incumplimiento del deber de información impuesto en la normativa vigente, y en concreto al deber de suministrar a los clientes toda la información de la que dispongan y que pueda ser relevante para las decisiones que haya de tomar respecto de sus inversiones; dedicación personalizada y adecuada para encontrar los productos y servicios mas apropiados para los objetivos del cliente; el incumplimiento de ser veraz en la información facilitada. Y todos los referidos incumplimientos se produjeron al momento de la adquisición de la deuda subordinada. Y en el hecho sexto se vuelve a incidir en el incumplimiento de los deberes dimanantes de una norma imperativa durante el proceso de contratación de la deuda subordina. Por lo que, aunque en algún pasaje de la demanda se indica también que la demandada nunca comunicó el cambio de definición que afectaba al producto, el fundamento o la causa de pedir seguía siendo el incumplimiento de los deberes de información durante el proceso de contratación de los productos de deuda subordinada. Por lo tanto, ni era necesario que concretara en la audiencia previa el incumplimiento contractual, pues ya se desprendía claramente de la demanda, ni era procedente, pues está prohibido un cambio sustancial de la demanda, pues como establece el artículo 426 de la L.E.C . en la audiencia, los litigantes, sin alterar sustancialmente sus pretensiones ni los fundamentos de éstas expuestos en sus escritos, podrán efectuar alegaciones complementarias en relación con lo expuesto de contrario y también podrán las partes aclarar las alegaciones que hubieren formulado y rectificar extremos secundarios de sus pretensiones, siempre sin alterar éstas ni sus fundamentos. Por lo tanto, lo ocurrido en la audiencia previa debe entenderse como una aclaración o precisión de la demanda, sin que se pueda alterar ésta, que en todo caso y de forma clara alegaba el incumplimiento contractual durante la perfección de los contratos de adquisición de deuda subordinada.

Cierto es que la acción ejercitada no es la de nulidad de los contratos de adquisición de deuda subordinada por error en el consentimiento, sino la de incumplimiento contractual, posiblemente por considerar improcedente ejercitar tal acción de nulidad de unos contratos ya extinguidos como consecuencia, primero, de la conversión de la deuda subordinada en acciones de CATALUNYA BANC, S.A. y, posteriormente, la oferta y adquisición por parte del FGD de tales acciones, con lo cual sería imposible la devolución de las contraprestaciones y la única consecuencia sería la indemnización de los daños y perjuicios. Aunque esta Sala entiende que nada impedía el ejercicio de la acción de nulidad (incluso la demandada contesta la demanda como si se ejercitara la acción de nulidad contractual) y, por la imposibilidad de aplicar sus efectos, solicitar la indemnización de daños y perjuicios, debe tenerse en cuenta que en estos casos, el error en el consentimiento deriva de un incumplimiento legal de información por parte de la entidad que presta servicios financieros y también contractual, pues el artículo 1.258 del Código civil es claro cuando establece que desde la perfección del contrato las partes se obligan no sólo al cumplimiento de los expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buen fe, al uso y a la Ley. Y aunque tal precepto se refiere a las obligaciones una vez perfeccionado el contrato, es reiterada la jurisprudencia y la doctrina que también existen obligaciones derivadas de la fase precontractual y cuyo incumplimiento dará lugar a la culpa in contrahendo, la cual si bien no está regulada expresamente, se desprende del propio artículo 1258 del CC y del artículo 1.101 y siguientes del mismo texto legal .

No puede aceptarse como sostenía la demandada que no tuviera función alguna de asesoramiento financiero, pues ningún contrato se suscribió en tal sentido. No debe confundirse las obligaciones derivadas de un contrato de asesoramiento financiero, con las obligaciones a las que están sometidas las partes de un contrato de comercialización de productos financieros. En estos casos la entidad financiera que vende un producto o media en el mismo tiene una serie de obligaciones derivadas de la naturaleza del contrato y de la Ley, especialmente, de la Ley del Mercado de Valores, que consisten en informar debidamente de las características del producto financiero y sobre si es conveniente para los intereses del cliente.

Las normas reguladoras del mercado de valores exigen un especial deber de información a las empresas autorizadas para actuar en ese ámbito, como resulta del artículo 79.1 de la Ley del Mercado de Valores en la redacción vigente cuando se concertó el contrato (actualmente, de modo más detallado, en el art. 79.bis de dicha ley, que incorpora la Directiva MIFID ). El artículo 79.1. empieza diciendo que Las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el Mercado de Valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, con lo cual, no sólo se refiere a las que tienen un contrato de asesoramiento financiero o un contrato de gestión de carteras, sino a todas las entidades que actúen en el mercado financiero.

Y a continuación concreta cuales son los deberes de tales entidades y los principios y requisitos que deben regir su actuación, entre los cuales debe destacarse:

a) Comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado.

b) Organizarse de forma que se reduzcan al mínimo los riesgos de conflictos de interés y, en situación de conflicto, dar prioridad a los intereses de sus clientes, sin privilegiar a ninguno de ellos.

c) Desarrollar una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses de los clientes como si fuesen propios.

e) Asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados.

La deuda subordinada es un título valor de renta fija con rendimiento explícito, emitidos habitualmente por entidades de crédito y grandes sociedades, en los que el cobro de los intereses puede estar condicionado a la existencia de un determinado nivel de beneficios. La estructura económica de las obligaciones subordinadas es idéntica a la de las obligaciones simples; la diferencia reside en su situación jurídica en caso de quiebra o procedimiento concursal del emisor. Aunque son títulos valores diferentes a las participaciones preferentes, coinciden en varias características, así en el caso de las entidades financieras que son emisores habituales de este deuda subordinada, este tipo de deuda computa como recursos propios en el capital de la entidad emisora, por esta razón y también porque cumple ciertos requisitos que lo asemejan parcialmente al capital social de las entidades de crédito, la deuda subordinada es considerada, junto con las participaciones preferentes, como un híbrido de capital. Asimismo, son también consideradas como productos financieros complejos, pues existe el riesgo de pérdida del capital invertido, la no obtención de beneficios y situarse en último lugar en el caso de concurso de la sociedad a fin de recuperar el precio pagado por la deuda subordinada.

A la vista de la naturaleza y características de la deuda subordinada, no puede decirse sin más que se trata de títulos valores abstractos, cuyo titular es propietarios de los mismos y que lo único que le produce es la obtención de un dividendo superior o inferior en atención a unos beneficios, si no que existe una vinculación jurídica continuada entre su titular y el emisor, que sólo se extingue cuando el titular procede a su venta o el emisor los amortiza, lo mismo que un accionista cuando adquiere una o varias acciones, no es sólo propietario de un título valor, sino que participa de forma continuada en la sociedad, dejando de serlo cuando transmite la acción o la sociedad se disuelve. Por lo tanto, la compra de deuda subordinada de una entidad mercantil que está autorizada a su emisión conlleva una serie de derechos y obligaciones respecto a dicha entidad que sólo finalizan cuando se venden dichos títulos, se amortizan los títulos o se liquida la sociedad, por lo que el contrato sólo se consuma cuando ocurre alguno de dichos supuestos. Y ello especialmente cuando el vendedor es la propia entidad emisora como ocurre en el presente caso. Considerándose por ello poco relevante que una parte de la deuda subordinada fuera adquirida por los demandante de una forma directa durante el periodo de comercialización de las emisiones y otra parte fuera adquirida en el mercado secundario, pues las obligaciones de CAIXA CATALUNYA eran similares, a parte de que no consta que se le informara debidamente de ello, sin que de la anotación de la libreta se desprenda con claridad la diferencia entre una forma y otra de adquisición de la deuda subordinada.

Por lo tanto, si la relación jurídica no se consuma con la adquisición de la deuda subordinada, sino que continúa hasta que se venden los títulos, se amortizan o se liquida la entidad, existen obligaciones entre la partes, que si bien no son obligaciones especialmente estipuladas, se desprende de la propia Ley, y así lo establece el artículo 1258 del Código civil , como hemos visto. El artículo 79 de la LMV vigente en el momento de contratar el producto establecía que las entidades que se dedican a servicios de inversión y las entidades de crédito deben organizarse de forma que se reduzcan al mínimo los riesgos de conflictos de interés y, en situación de conflicto, dar prioridad a los intereses de sus clientes, sin privilegiar a ninguno de ellos y mantenerlos siempre adecuadamente informados. Estando vigente la relación contractual, en atención a la naturaleza de los productos financieros suscritos, se reformo la LMV y se introdujo el artículo 79 bis en que de forma especifica se obliga a las entidades que presten servicios de inversión a mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes y toda información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario, deberá ser imparcial, clara y no engañosa y el cliente deberá recibir de la entidad informes adecuados sobre el servicio prestado.

Oída la prueba testifical, resulta significativa cuando manifestó en varias ocasiones que en el momento en el que se vendió la deuda subordinada a los demandantes no existían motivos para pensar que se trataban de productos de riesgo y que era impensable lo que posteriormente ocurrió. Ello nos lleva a dos conclusiones, por un lado, aceptando tales manfiestaciones (que como veremos no se aceptan), es claro que a la vista de l normativa citada, si tales productos financieros pasan a ser productos de riesgo, existe la obligación de informar al cliente de ello, para que adopten las medidas oportunas, por lo que, al no haberlo hecho, han incumplido las obligaciones contractuales en los términos que establece el artículo 1.258 del C.C . Y, por otro lado, si era impensable lo que finalmente ocurrió con todos estos productos, no puede más que deducirse que nada se informó a los clientes sobre la naturaleza real de los mismos, vendiéndolos como productos seguros y con un rendimiento alto, esto último, al ser cierto, pero al ser más o menos igual a lo largo de su existencia, no tenía porque hacer sospechar de la real naturaleza de los productos. Y aunque fuera impensable lo que finalmente ha pasado, la entidad demandada debió haber informado debidamente de la verdadera naturaleza de los productos y del riesgo que los mismos conllevaban, para que el inversor fuera plenamente consciente de lo que estaba comprando.

Por lo tanto, debe declararse existente el incumplimiento contractual alegado, tanto en el momento de perfección del contrato, como durante la vigencia del mismo, al no informar debidamente de la naturaleza de la deuda subordinada comprada y de sus riesgos, como el cambio de perfil de la misma en años posteriores.

TERCERO.-Se desestima también la demanda con el argumento de que no ha existido perjuicio, dado que en atención a los rendimientos obtenidos, que ascienden a 45.509,33 euros y el precio obtenido como consecuencia de su adquisición por el FGD, por importe de 116.368,5 euros, no existiría perjuicio, dado que el patrimonio final es superior al patrimonio inicial.

Tal razonamiento no puede ser compartido, pues el perjuicio sufrido no puede basarse simplemente en el resultado final, pues podía haber obtenido un rendimiento superior, invirtiendo en productos financieros seguros, sin pérdida de capital, aunque seguramente sin los beneficios que obtuvo.

Ahora bien, lo que tampoco puede aceptarse es que se argumente que de haber conocido el riesgo de los productos comprados, no los hubiera adquirido, y se pretenda fijar la indemnización en atención a la pérdida del capital, sin tener en cuenta el rendimiento obtenido.

Por ello, se estima mas correcto fijar la indemnización en atención a como si se hubiera ejercitado la acción de nulidad por vicio en el consentimiento, en cuyo caso se establece la devolución de las contraprestaciones, pero con la obligación de pagar los intereses legales.

Así, por lo tanto, la indemnización deberá establecerse en atención a que al perjuicio obtenido por pérdida del capital, que ascendió a 33.635,50 euros, se le deberá deducir el rendimiento obtenido por importe de 45.509,33 euros, pero se le deberá añadir los intereses legales de todos los importes invertidos, desde el momento en el que se hizo la inversión hasta la fecha en que se recuperó el importe de los 116.368,5 euros. Y desde esta fecha la diferencia devengará el interés legal del dinero.

TERCERO.-Por todo lo dicho, procede estimar el recurso interpuesto y de acuerdo con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede sobre las costas de esta alzada.

Las de primera instancia deberán imponerse a la parte demanda al considerarse que se produce una estimación sustancial de la demanda, conforme a lo dispuesto en el artículo 394 de la L.E.C .

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAMOSel recurso de apelación formulado por la representación del apelante D. Apolonio y Dª Gracia , contra la resolución de fecha 12/01/2015, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Girona (ant.CI-1), en los autos de nº 811/2014 Procedimiento ordinario, de los que este Rollo dimana y REVOCAMOSla misma y debemos estimar la demanda interpuesta por D. Apolonio y DÑA Gracia contra CATALUNYA BANC, S.A. condenándola a indemnizar a los demandantes en la cantidad que resulte de la siguiente operación aritmética: Al perjuicio obtenido por pérdida del capital, que ascendió a 33.635,50 euros, se le deberá deducir el rendimiento obtenido por importe de 45.509,33 euros, pero se le deberá añadir los intereses legales de todos los importes invertidos, desde el momento en el que se hizo cada una de las inversiones hasta la fecha en que se recuperó el importe de los 116.368,5 euros, sin que pueda pasar de la cantidad de 33.631,50 euros. Y desde esa fecha la diferencia devengará el interés legal del dinero. Con imposición de costas a la parte demandada.

No procede pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta y transitoria tercera de la LEC 1/2000 , contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal, si concurre alguno de los motivos previstos para esta clase de recurso y se interpone conjuntamente con el recurso de casación.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado - Ponente D. Fernando Ferrero Hidalgo, celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que certifico.