Sentencia Civil Nº 115/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 103/2016 de 30 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00115/2016

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000103 /2016

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a treinta y uno de Marzo de dos mil dieciséis.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 57/14, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Avilés, Rollo de Apelación nº 103/16, entre partes, como apelante y demandada VIVIENDAS CONSTITUCIÓN SOCIEDAD LIMITADA, representada por el Procurador Don Urbano Martínez Rodríguez y bajo la dirección del Letrado Don Marco Antonio Fernández Pintado, como apelado y demandado DON Jon , representado por la Procuradora Doña Ana Belén Pérez Martínez y bajo la dirección de la Letrado Doña Margarita González Martínez, y como apelados y demandantes DOÑA Eva , DOÑA Isidora , DON Modesto , DOÑA Martina , DOÑA Raquel , DOÑA Teresa , DOÑA Ana María , DON Salvador , DOÑA Benita , DOÑA Debora , DOÑA Felisa y DON Jose Ramón , representados por el Procuradora Don Joaquín Ignacio Álvarez García y bajo la dirección del Letrado Don Manuel Tuero del Valle.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-El Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Avilés dictó sentencia en los autos referidos con fecha catorce de diciembre de dos mil quince, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por Dª Eva , Dª Isidora , D. Modesto , Dª Martina , Dª Raquel ; Dª Teresa , Dª Ana María , D. Salvador , Dª Benita , Dª Debora , Dª Felisa y D. Jose Ramón , representados todos ellos por el procurador Sr. D. Joaquín Ignacio Álvarez García, contra VIVIENDAS CONSTITUCIÓN S.L., condenando a dicha demandada en el siguiente sentido: Se declara la responsabilidad de la demandada por los vicios o defectos constructivos en que se ha incurrido, y en definitiva se le condena a estar y pasar por dicha declaración, y a reparar dichos defectos, conforme a la propuesta de reparación contenida en el informe pericial aportado con la demanda; sin que proceda fijar plazo para la reparación, estándose a lo dispuesto en el fundamento de derecho tercero de esta resolución; con expresa imposición de costas a dicha demandada.

Se absuelve al interviniente voluntario D. Jon , sin que proceda condena en costas respecto al mismo.'.

TERCERO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Viviendas Constitución Sociedad Limitada, y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO.

Fundamentos

PRIMERO.-Por los actores que se detallan al inicio del escrito de demanda así como en los Antecedentes de Hecho de esta resolución, todos ellos propietarios de pisos sitos en la CALLE000 núm. NUM000 de Avilés, salvo uno de ellos que se encuentra sito en el núm. NUM001 de la misma calle, se promovió demanda de juicio ordinario frente a la mercantil Viviendas Constitución S.L., solicitando se dicte sentencia en la que: se declare la responsabilidad de la demandada por los vicios o defectos constructivos en que se ha incurrido y, en definitiva, se la condene a estar y pasar por esta declaración y a reparar dichos defectos en el plazo que en la sentencia se establezca conforme a la propuesta de reparación contenida en el informe pericial aportado con la demanda. Se declare igualmente, y con carácter subsidiario, que si la demandada no lleva a cabo las obras ordenadas en el plazo concedido se acordará la ejecución de las mismas a costa de la demandada y la obligación de pagar su importe a los actores en la cuantía estimada de 89.751,44 € o en la cantidad que en el momento de llevarse a cabo las obras se abone por las mismas.

Emplazada la demandada, fue inicialmente declarada en rebeldía, declaración que se dejó sin efecto una vez que se personó en los autos tras haber dejado precluir el plazo para la contestación a la demanda; asimismo un tercero, el Sr. Jon , interesó su personación en los autos de conformidad con el art. 13 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al haber intervenido en la ejecución de las obras y poder ejercitar la demandada acción de repetición frente al mismo. El 13 de mayo de 2.015 la juzgadora 'a quo' estimó la intervención voluntaria formulada por el Sr. Jon , disponiendo que será considerado parte demandada a todos los efectos y podrá defender las pretensiones formuladas por su litisconsorte, así como formular alegaciones en su defensa. Pues bien, en la demanda los actores sostienen que la demandada, Viviendas Constitución, fue la Promotora del inmueble donde radican sus viviendas, siendo el certificado final de obra emitido el 30 de enero de 2.009, y que una vez tomada posesión de las viviendas comprobaron como iban surgiendo deficiencias, concretamente humedades en elementos privativos y en elementos comunes del edificio que afectaban a los elementos privativos, hechos que pusieron en conocimiento de la Promotora, quien asumió la responsabilidad de los daños y acometió una serie de reparaciones que no han solucionado los problemas de forma definitiva, por el contrario la situación ha ido progresivamente empeorando a lo largo del tiempo. Señalan los actores que previamente al presente procedimiento judicial hubo otro procedimiento instado por 'Benito Sistemas de Carpintería, S.A.' frente a una subcontratista y frente a la actual demandada, quien a su vez reconvino; recaída sentencia en primera instancia se estimó parcialmente la demanda así como la reconvención, resolución que fue parcialmente revocada por la sentencia de esta Sala de fecha 9 de mayo de 2.011 , en la que estimando parcialmente los recursos de apelación interpuestos por ambas partes se revoca la resolución de primera instancia en el sentido de fijar la suma de la condena del pronunciamiento segundo en 90.048,95 € y también se revoca el pronunciamiento tercero y se condena al pago del interés del art. 576 de la LEC conforme al fundamento jurídico in fine. Por último, se añade un nuevo pronunciamiento por el que se difiere a fase de ejecución de sentencia la determinación del montante de los daños y perjuicios sufridos por Viviendas Constitución S.L. de acuerdo con las bases establecidas en el Fundamento Jurídico Cuarto y se adiciona al pronunciamiento cuarto que, caso de resultar ineficaz la propuesta de reparación de la instalación de la carpintería, se procederá a su sustitución. Pues bien, en ese procedimiento se enjuició el tema de las humedades que aparecían en distintas viviendas, interponiendo la actora 'Benito Sistemas de Carpintería' y 'Fabricación y Comercialización Benito, S.L.' la demanda frente a la Promotora y la contratista encargada del suministro y montaje de las ventanas. En el presente procedimiento se aporta un informe pericial por las humedades que aparecen en los pisos de los demandantes, en el que el perito Sr. Justiniano Aparejador, examinadas las humedades existentes en las viviendas de los demandantes, cifra el importe de la reparación de los daños en los elementos privativos y en elementos comunes que afectan a elementos privativos en 89.751,44 €, distinguiendo en el importe de la reparación el relativo a las viviendas y el concerniente a la reparación de los elementos comunes. En ese informe se concluye que los daños manifestados en el interior de las viviendas se centran principalmente en la existencia de humedades por filtración a través de la fachada del edificio, consignando que los problemas de filtración existentes se centran en dos puntos diferenciados del cerramiento: un primer grupo de filtraciones se produce a través de la carpintería exterior, habiéndose comprobado que la reparación en su momento efectuada en la carpintería no solucionó el problema de filtraciones existentes, no habiéndose actuado en el encuentro de unión entre la guía de persiana y la perfilería de la ventana, tratándose éste del punto principal de existencia de filtraciones a través de la carpintería colocada. Señala el perito que tras los estudios realizados durante el anterior procedimiento judicial, y a la vista de que las reparaciones realizadas no han eliminado el problema existente, es por lo que no cabe otra solución que proceder a la sustitución de las ventanas que presentan problemas de filtración. Otro segundo grupo se produce a través del cerramiento de la fachada, habiéndose podido comprobar en las catas realizadas un alto grado de humedad en la cámara, humedad que acaba por manifestarse en el interior de las viviendas, siendo la causa de esta patología la omisión de una capa continua exterior de mortero situada entre la hoja exterior de ladrillo y el aplacado. Capa que estaba prevista en el detalle constructivo del proyecto, pero que no se ejecutó en la obra. Finalmente se han detectado otra serie de daños en las zonas comunes, tales como humedades en el casetón exterior de acceso a garajes, capilaridad en trasteros, humedades a través de fachada en zonas comunes y grieta en portón de acceso a garajes, defectos todos estos que serán reparados en la forma y modo descritos en el informe.

Por su parte el tercer interviniente, Sr. Jon , en el plazo que le fue conferido, manifestó que además de ser propietario de una vivienda sita en el núm. NUM001 , NUM000 del inmueble litigioso fue contratado por la actora en el año 2.007 para realizar las funciones de rejunteo de fachada, vierteaguas y albarbillas, así como todos los remates de las piedras y trabajos varios de todo tipo como los que aquí se discuten y alegó, en un escrito que obra a los fol. 574 y siguientes, la excepción de cosa juzgada toda vez que, según la documentación obrante, se ha promovido con anterioridad a la presente litis el procedimiento ordinario 799/2009 ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Avilés, siendo vista la apelación por esta Sala. Pues bien, en ese procedimiento ha sido objeto de análisis y resolución cuáles eran las causas técnicas que provocaban las filtraciones en las viviendas del edificio sito en CALLE000 núms. NUM000 y NUM001 de Avilés, habiéndose señalado en el Fundamento Jurídico Tercero de la sentencia de esta Sala de 9 de mayo de 2.011 que: 'No cabe entender como acreditada más causa de la filtración de agua al interior de las viviendas que el defecto en el suministro o colocación de la carpintería exterior, y esto porque primero de entrada, sea que la penetración de agua se produzca por falta de tan dicha junta, sea por la distancia excesiva entre la jamba y la carpintería, viene este defecto atribuido a la negligencia de la actora y entendido como razón causal del daño en la sentencia recurrida, habiendo sido consentida por el actor', y más adelante se manifiesta: 'en suma que como más razonable y acertado se concluye que las humedades de que adolecen las viviendas se deben a la falta de estanqueidad de las ventanas...'. De ahí concluye el Sr. Jon que la causa de las filtraciones en las viviendas está resuelta por una resolución firme que las imputa a deficiencias en la carpintería exterior.

En segundo lugar se invoca la excepción procesal de prescripción de la acción ejercitada al amparo del art. 18 de la Ley de Ordenación de la Edificación , toda vez que de conformidad con el art. 18.1 de la referida Ley : 'Las acciones para exigir la responsabilidad prevista en el artículo anterior por daños materiales dimanantes de los vicios o defectos prescribirán en el plazo de dos años a contar desde que se produzcan dichos daños, sin perjuicio de las acciones que puedan subsistir para exigir responsabilidades por incumplimiento contractual', de modo que constando que los actores eran conscientes al menos desde la fecha del Acta de la Junta de Propietarios de 1 de diciembre de 2.010, de que se encontraban legitimados para interponer una reclamación judicial no llevaron a cabo la misma dentro del plazo de dos años. Asimismo se señala que no hay petición sobre la relación contractual invocada en la fundamentación jurídica de la demanda, pues sólo se solicita condena sobre la responsabilidad de los defectos constructivos, de modo que si no se quiere incurrir en incongruencia no se puedo hacer pronunciamiento sobre la relación contractual. Finalmente, se considera que con la demanda se infringe el art. 219 de la Ley Procesal Civil en relación a la petición de cantidad para el futuro.

El juzgador 'a quo' dictó sentencia estimando la demanda, absolviendo al interviniente voluntario, sin que proceda condena en costas respecto al mismo. Frente a esta resolución se interpuso recurso de apelación por la entidad mercantil demandada, al que se adhirió el tercer interviniente, quien solicitó se estimara íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la Promotora.

SEGUNDO.-Alega como motivos del recurso de apelación la demandada los siguientes: en primer lugar, se señala la inadecuación del suplico de la demanda con respecto a las acciones ejercitadas, toda vez que aquél se refiere únicamente a las deficiencias detectadas, con lo que se entiende que se estima la acción ejercitada al amparo de lo establecido en el art. 17.3 de la Ley de Ordenación de la Edificación , no cabiendo acumular el ejercicio de dos acciones en el escrito rector, una al amparo del precepto citado y otra al amparo de los contratos de compraventa suscritos entre los actores y la Promotora, y no obstante ello efectuar petición de condena en el suplico de la demanda por sólo la primera de las acciones, no existiendo rastro de petición alguna relativa a la acción contractual. A tal alegación se oponen los demandantes-apelados alegando, en primer lugar, que tal argumentación no ha sido invocada en el escrito de contestación que, como ya se expuso en líneas precedentes, no fue presentado y añade que si en la recurrida hubiera habido un defecto de incongruencia tenía que haberse denunciado como infracción de normas procesales. La Sala estima que el primer motivo del recurso debe ser rechazado, pues con independencia de que no se denunció en el momento procesal oportuno la invocada indebida acumulación de las acciones, debe señalarse que las mismas son perfectamente compatibles, y así se infiere del art. 17 de la LOE , precepto que dispone que con independencia de las acciones contractuales se pueden ejercitar las acciones derivadas de la Ley de Ordenación de la Edificación; y así, la Audiencia Provincial de Barcelona en la sentencia del 14 de enero de 2.009 declaraba: ' En relación con el promotor-vendedor, es doctrina reiterada ( sentencias del Tribunal Supremo de 8 de junio y 4 de noviembre de 1992 , y 25 de octubre de 1.994 ; y 9193/92 , y 7682/94 ) que en el promotor-vendedor confluyen las responsabilidades derivadas de su doble condición de promotor, y por lo tanto responsable de los vicios constructivos, con fundamento en el artículo 1591 del Código Civil EDL 1889/1, y de vendedor, obligado a la entrega de la cosa vendida conforme a lo pactado, y en consecuencia responsable de su incumplimiento, con arreglo a las normas generales de las obligaciones y contratos, y en concreto los artículos 1.101 y 1.124 del Código Civil EDL 1889/1, por lo que, al margen de la responsabilidad decenal que el artículo 1.591 del Código Civil EDL 1889/1 sanciona, corresponde al promotor-vendedor aquella otra que por el incumplimiento de sus oblitaciones como vendedor le corresponde, no siendo incompatible el ejercicio simultáneo de ambas acciones por cuanto la responsabilidad del artículo 1.591 es independiente y se desenvuelve al margen de todo vínculo contractual, no estorbando las que de este origen pudieran coexistir, de modo que el propietario comprador dispone contra el promotor-vendedor de cuatro acciones distintas: la acción de responsabilidad extracontractual, con fundamento en el artículo 1591 del Código Civil EDL 1889/1, en el supuesto de ruina, sometida al plazo de garantía decenal de diez años, y posterior plazo de prescripción de quince años, que en la actualidad son los plazos de garantía y prescripción de los artículos 17 y 18 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación EDL 1990/63355; la acción de responsabilidad contractual, con fundamento en los artículos 1.101 y 1.124 del Código Civil EDL 1889/1, por incumplimiento del contrato de obra, sometida al plazo de prescripción de quince años del artículo 1.964 del Código Civil EDL 1889/1, computados desde que la acción pudo ejercitarse, de acuerdo con el artículo 1969 del Código Civil EDL 1889/1; la acción de responsabilidad contractual, con fundamento en los artículos 1.101 y 1.124 del Código Civil EDL 1889/1, por incumplimiento total o propio del contrato de compraventa, sometida al mismo plazo de prescripción que la anterior; y la acción de saneamiento por vicios ocultos de la cosa vendida de los artículos 1.484 y siguientes del Código Civl EDL 1889/1 , sometida al plazo de ejercicio de seis meses del artículo 1.490 del Código Civil EDL 1.889', y a ello no obsta el que el petitum por el ejercicio de una y otra acción sea el mismo, esto es la reparación del daño.

En segundo lugar se invoca como motivo el recurso infracción del art. 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , referido a la existencia de cosa juzgada en relación con la causa de los daños existentes en las viviendas y que fueron fijados en la sentencia de esta Sección de 9 de mayo de 2.011 . Sostiene la parte recurrente que invoca la excepción referida no en el sentido de vedar el ejercicio de la acción pertinente a los actores, sino en el sentido de que ya está juzgada cuál fue la causa originadora de los daños en las viviendas, y la indicada en la referida sentencia tiene una eficacia vinculante respecto a este proceso. Frente a esta alegación opone la parte apelada que en el presente caso no concurren las tres identidades procesales que se exigen para la apreciación de la referida excepción de cosa juzgada, no existiendo identidad subjetiva, no habiendo intervenido los actores del presente procedimiento en la anterior litis, y además los predios afectados en ambos procedimientos no son los mismos, concretamente no se trató de las humedades en la vivienda NUM002 y NUM003 del portal NUM000 y la vivienda NUM004 del portal NUM001 . Extremo éste que se corrobora a la vista de lo relatado en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia de la Sala, en el que se señala cuáles son las viviendas a considerar a efectos de la cuantificación del daño, observándose al fol. 396 de los autos que las referidas en líneas precedentes no fueron objeto de examen.

El invocado motivo de recurso no puede prosperar pues, de un lado, no existe identidad subjetiva, toda vez que quien reconviene en el anterior procedimiento es la Promotora frente a 'Benito Sistemas de Carpintería', con quien había concertado el suministro y colocación de la carpintería exterior de la obra en construcción de los números NUM000 y NUM001 de la CALLE000 de Avilés; diversamente en este proceso son propietarios de diversas viviendas quienes ejercitan acumuladamente la acción del art. 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación y la acción contractual derivada de la compraventa de las viviendas frente al Promotor y vendedor de las mismas. Por lo tanto, ni existe identidad subjetiva ni existe identidad en las acciones ejercitadas y, como se señaló en el apartado anterior, no existe coincidencia plena entre las viviendas que fueron informadas en el anterior proceso y aquéllas de las que son propietarios los demandantes. Finalmente, no existe una coincidencia entre lo que se pide en uno y otro procedimiento, pues en el procedimiento anterior, según se infiere de la sentencia de la Sala, la Promotora reclamó a 'Benito Sistemas de Carpintería' el coste de la reparación de las humedades de las viviendas afectantes a paramentos, suelos y zócalos interesando que su montante se descontase del precio debido e igualmente reclamaban el importe de los daños causados en el interior de las viviendas derivados del defectuoso estado de las ventanas y que habían sido objeto de reparación por la Promotora, infiriéndose del suplico de la reconvención que se transcribe en la sentencia de la Audiencia que los daños seguían produciéndose por lo que se solicitaba el importe de los daños que sobrevengan en las viviendas con posterioridad a la presentación de la demanda y se acrediten durante el período probatorio. En suma, la Promotora estaba pidiendo ser indemnizada por 'Benito Sistemas de Carpintería' por los defectos existentes y la cantidad que se recibiera como indemnización se compensara con la que la promotora debía a Benito Sistemas de Carpintería. De modo que la Promotora estaba pidiendo para ella no para los propietarios, siendo en este extremo relevante el informe pericial aportado con la presente demanda, en el que el perito consigna (fol. 332) que en las viviendas en el momento de las visitas predomina la aparición de humedades por infiltración a través de la fachada del edificio, humedades que se manifiestan tanto en el perímetro de la carpintería como en zonas donde no existen huecos de fachada, y en las conclusiones transcritas en líneas precedentes se pone de manifiesto cómo la reparación llevada a cabo antes de este procedimiento no fue completa, no habiéndose actuado en el encuentro de unión entre la guía de persiana y la perfilería de la ventana, y se añade que para el problema existente no cabe otra solución que proceder a la sustitución de las ventanas que presentan problemas de filtración, pasando seguidamente a señalar que un segundo grupo de filtraciones se producen a través del cerramiento de la fachada.

Sentado lo anterior, se estima de aplicación la doctrina del TS expuesta, entre otras, en la sentencia de 21 de octubre de 2.011 , en la que se declara: ' La identidad de la acción no depende de la fundamentación jurídica de la pretensión, sino de la identidad de la causa petendi [causa de pedir], es decir, del conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora ( STS 7 de noviembre de 2.007 (RJ 2007, 7414), RC n.º 5781/2000 , 16 de junio de 2.010, RIP n.º 397/2007, 28 de junio de 2.010 (RJ 2010, 5417), RIP n.º 1146/2006). La calificación jurídica alegada por las partes, aunque los hechos sean idénticos, puede ser también relevante para distinguir una acción de otra cuando la calificación comporta la delimitación del presupuesto de hecho de una u otra norma con distintos requisitos o efectos jurídicos. Por ello la jurisprudencia alude en ocasiones al título jurídico como elemento identificador de la acción, siempre que sirva de base al derecho reclamado ( SSTS de 27 de octubre de 2000 y 15 de noviembre de 2.001 ).

Los supuestos en los que esta Sala ha apreciado la existencia de cosa juzgada parten siempre del ejercicio de acciones idénticas (la STS de 9 de febrero de 2.007 (RJ 2007, 610), RC n.º 247/2000 , apreció cosa juzgada entre un proceso anterior en que se ejercitó una acción en fraude de acreedores y un proceso posterior en que se ejercitaba la misma acción y trataba de acreditarse el requisito de la insolvencia del deudor; la STS de 8 de mayo de 2.006, RC n.º 2852/1991 , apreció cosa juzgada cuando en el primer caso se alegaba la existencia de un contrato simulado y en el segundo de un contrato fiduciario, pero en ambos casos se ejercitaba la acción reivindicatoria sobre el mismo objeto). Por el contrario, no se apreció cosa juzgada, aun tratándose de los mismos hechos, cuando se ejercitaron acciones con presupuestos y consecuencias jurídicas distintas (la STS de 30 de enero de 2.007 (RJ 2007, 1708), RC n.º 1147/2000 , no apreció cosa juzgada entre un proceso por edificación de buena fe en terreno ajeno por el que se demandó la propiedad del terreno y un proceso posterior en que se demandó una indemnización por el valor de lo edificado).'.

TERCERO.-En tercer lugar se alega infracción del art. 18.1 de la Ley de Ordenación de la Edificación al concurrir la excepción de prescripción de la acción por los defectos objeto de reclamación en el presente procedimiento. Reitera la parte apelante que los actores, como se infiere del documento núm. 11 aportado por la demanda, ya desde el 1 de diciembre de 2.010 se encontraban legitimados para interponer la reclamación judicial por los defectos de sus viviendas, lo que no hicieron en el plazo de dos años previsto en el art. 18.1 de la Ley de Ordenación de la Edificación , a lo que añade que ya desde finales de 2.009 se conocieron los defectos. Mas soslaya la parte apelante, en primer lugar, que la excepción de prescripción debe alegarse en primera instancia en la contestación a la demanda, lo que no hizo la recurrente, aunque sí el tercero interviniente; pero no puede ignorarse que el demandado original no puede hacer uso en el recurso de la alegación que efectuó en primera instancia la defensa del interviniente. En segundo lugar, que en los presentes autos se ejercita también la acción derivada del contrato de compraventa cuya prescripción no es invocada; y en tercer lugar, que aun yendo a la acción basada en la Ley de Ordenación de la Edificación pretende ignorarse que lo que se establece en el art. 17 de la misma es que el plazo para la aparición de los defectos en supuestos como el de autos en el que los defectos afectan a la habitabilidad es de tres años y de conformidad con el art. 18 la acción se ejercite en el plazo de dos desde que aquéllos aparecieron. En el presente caso las humedades aparecieron dentro del plazo de los tres años, continuando como se infiere del Acta de 30 de abril de 2.013, en la que consta que un vecino pregunta por el tema de las ventanas, y en la Junta de 22 de mayo de 2.013 se trata el tema de la contratación de servicios de un perito para determinar el origen y causa de los defectos existentes. Previamente, en el acta de la Junta de 11 de junio de 2.012 una propietaria pregunta que cuándo se le arreglará lo de las ventanas, que le sigue entrando agua por ellas, habiéndose dispuesto en la sentencia de la Sala de 9 de mayo de 2.011 : 'Del mismo modo, como sea que es esencial y afectó a la habitabilidad de las viviendas la entrada de agua, resultando por tanto indeclinable la solución definitiva de este defecto constructivo, no hay razón ni objeción alguna al pedimento del recurrido impugnante de que se incorpore a la condena de la reparación de la instalación de la carpintería la de que, con carácter subsidiario, de no ser eficaz la solución propuesta por el perito judicial se sustituya aquélla', lo que se llevó a la parte dispositiva, como se infiere al folio 397. Igualmente se soslaya que las humedades iniciales, según se colige de los autos, fueron reparadas, apareciendo nuevas humedades tras la reparación, cuya fecha no se ha acreditado en autos. Igualmente ha de señalarse que se han producido humedades por causa distinta a la reconocida en el procedimiento anterior. Por todo ello la Sala estima que no se ha probado la prescripción de la referida acción y desde luego no está prescrita la acción derivada del contrato; y en este sentido el TS en la reciente sentencia de 18 de febrero de 2.016 declaraba: ' Es cierto, y así lo declara esta Sala (sentencia de fecha 19 de Julio de 2010 (RJ 2010, 6559)): 'La garantía es el plazo que la Ley ofrece a los adquirentes de viviendas y locales para protegerles durante un plazo determinado de los daños causados por una mala construcción (tres plazos en la LOE). Si el daño surge dentro de este plazo los agentes responderán en función de su intervención en la obra. El término no es de prescripción, ni de caducidad, sino de garantía, como señala reiterada jurisprudencia, en el sentido de que para que nazca la acción de responsabilidad ex lege es requisito imprescindible que los vicios o defectos se exterioricen o produzcan dentro de su vigencia a contar 'desde la fecha de recepción de la obra, sin reservas o desde la subsanación de éstas' (Arts. 6.5 y 17.1), suprimiendo el punto de partida anterior 'desde que concluyó la construcción', vigente en el momento de los hechos, que tanto dividió a la doctrina a la hora de concretarlo: a) el de la terminación material de la obra; b) el de la entrega o puesta a disposición de la obra, y c) aquél en que la obra ha sido aprobada y recibida por el comitente. La prescripción, por el contrario, tiene que ver también con el paso del tiempo, pero de una forma distinta puesto que no es más que el cumplimiento del plazo que la Ley concede a los perjudicados para hacer efectivo su derecho mediante el ejercicio de las acciones correspondientes'. Por las razones expuestas procede desestimar el recurso apelación interpuesto, debiendo por último señalar que el informe pericial aportado con la demanda no pierde su carácter de prueba pericial por el hecho de que no se haya accedido por el juzgador 'a quo' a que el perito compareciera en el acto del juicio.

CUARTO.-Se imponen las costas del recurso a la parte apelante, de conformidad con el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Viviendas Constitución Sociedad Limitada contra la sentencia dictada en fecha catorce de diciembre de dos mil quince por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Avilés , en los autos de los que el presente rollo dimana, que se CONFIRMA.

Se imponen las costas de esta alzada a la parte recurrente.

Habiéndose confirmado la resolución recurrida, conforme al apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se le dará el destino legal.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.