Sentencia Civil Nº 115/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 415/2015 de 02 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Nº 415/2015-E

Procedencia: Juicio Ordinario sobre Nulidad de órdenes de compra de participaciones preferentes nº 891/2013 del Juzgado de Primera Instancia Nº49 de Barcelona

S E N T E N C I A Nº 115/2016

Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:

D. VICENTE CONCA PÉREZ

Dª. MARTA DOLORES DEL VALLE GARCÍA

D. SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS, Ponente

En la ciudad de Barcelona, a 2 de Marzo de 2016

VISTOS en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 891/2013, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Nº49 de Barcelona, a instancia de D. Marino y Dª. Camino , contra CATALUNYA BANC SA , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mencionados autos el día 27 de febrero de 2015.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

' Estimo la demanda presentada por Camino i Marino contra Catalunya Banc, SA, i condemno a la demandada a retornar als demandants 11.000€, més interessos legals des del 16/12/2009. Imposo les costes a la part demandada.'

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, del que se dio traslado a la contraria, que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 16 de febrero de 2016.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento de las partes.

Las personas demandantes, doña Camino y don Marino , interpusieron demanda instando frente a CATALUNYA BANC, S.A. la siguiente sentencia, en la que: 'a) Se declare la nulidad de las órdenes de compra de participaciones preferentes, por vicios de error en el consentimiento, en el objeto y por dolo.

b)Subsidiariamente, se declare la nulidad absoluta de las órdenes de compra de participaciones preferentes por causa ilícita.

-Y, declaradas esas nulidades, se restituyan las prestaciones de conformidad con la Ley, Y

Se restituya a:

Doña Camino y Don Marino la cantidad de11.000 €,con la deducción de los intereses percibidos, más los intereses legales del principal desde las respectivas fechas de las órdenes de compra.

Y en relación con el canje posterior de las preferentes a acciones, lo que ha ocurrido este mes de julio;

c) Se declare la nulidad del canje a acciones por derivación de la nulidad, por ser causa de las anteriores compras de preferentes, por propagación de la nulidad, efectuado entre mis mandantes y la demandada.

-Y, declarada esa nulidad, se restituyan las prestaciones de conformidad con la Ley. Y

Se restituya a:

Doña Camino y Don Marino la cantidad de11.000 €,con la deducción de los intereses percibidos, más los intereses legales del principal desde las respectivas fechas de las órdenes de compra.

Y todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada'.

Alegaba sus circunstancias personales, ama de casa de toda la vida y jubilado y antes asesor técnico en una empresa de automóviles, frente a la complejidad del producto referido, de tal manera que dichos actores no fueron informados de manera adecuada de lo que estaba firmando, suscrito por consejo del personal de la oficina de la demandada; luego el canje en acciones, accionando preferentemente por dicha nulidad, por vicios en el consentimiento, en el objeto y por dolo, y sólo subsidiriamente por declaración de nulidad absoluta de dichas órdenes por causa ilícita.

La contestación de la demandada se refirió a la acción de nulidad del art. 1.301 CC , la falta de concurrencia de error excusable, y de dolo, así como la inexistencia de nulidad radical o absoluta.

La sentencia estima la demanda en base a lo establecido esencialmente en el art. 1.306.2 CC , por causa ilícita no penal, pero que 'traspua certa immoralitat', sin entrar en la acción por error en el consentimiento y en el objeto, pues considera que el contrato, en tanto que nulo, no habría existido nunca, y condena a la demandada a indemnizar a devolver a los demandante(s) dicha cantidad de 11.000 euros, más los intereses legales de dicha suma desde 16.12.2009, y las costas procesales causadas.

Frente a dicha resolución, la representación procesal de CATALUNYA BANC S.A. interpone recurso de apelación formulando una serie de motivos de impugnación que seguidamente pasamos a analizar, en síntesis:

1. Acerca de la valoración de la concurrencia del error por parte de la juzgadora. Hechos probados.

2. Sobre la estimación de la demanda por causa ilícita.

3. La acreditación del vicio en el consentimiento: la carga probatoria de la información facilitada.

4. Sobre las costas.

La parte demandante se opuso al recurso y solicita la confirmación íntegra de la resolución recurrida, desestimando en todos sus puntos el recurso de apelación, y ratificando la sentencia de instancia, con expresa imposición de costas.

SEGUNDO- Estimación de la demanda por causa ilícita. Deber de congruencia.

Como primer motivo del recurso se refiere la recurrente a que elpetitumde la demanda, antes transcrito literalmente, sólo se refiere a una anulabilidad o nulidad relativa, por supuesto error en el consentimiento, y a una nulidad absoluta por causa ilícita ex art. 1305 del CC por simulación de contrato, revelando la argumentación de la actora en su demanda, al esgrimir la falta de causa al mediar engaño, que comportaría, con la doctrina del Tribunal Supremo, un vicio en el consentimiento, no una falta de causa.

Y dice también dicha recurrente que la actora confunde el término coloquial de causa del contrato, entendida como la motivación personal que lleva a contratar, con el concepto jurídico de causa que establece el art. 1.274 CC , como causa abstracta del contrato, causa en sentido objetivo, no subjetivo. La causa no era otra que el pago de un precio por la compra de unos valores que generan unos rendimientos.

Añade que la actora expuso en demanda que existiría una simulación de contrato, poniendo en cuestión el producto, no la contratación objeto procesal, y la causa existe y se presume lícitaex art. 1.277 del Código Civil .

A continuación, al referirse a la acreditación del vicio en el consentimiento, se refiere a que la juzgadora no desarrolla argumentación ninguna acerca de la razón para desechar o desestimar la primera de las acciones, y principal, interpuesta por la parte actora, esto es la anulabilidad por existir vicio en el consentimiento, solicitando a la Sala que teniendo en cuenta el tiempo transcurrido, y el no cuestionamiento de los títulos en cinco años, se suponga la validez del consentimiento prestado. Finalmente solicita la revocación de la sentencia, dictando otra de desestimación íntegra de la demanda interpuesta.

Observamos que el fallo de la sentencia, y su argumentación respecto de la inmoralidad de la adquisición de las preferentes, basada en el art. 1.306 CC , no se compadece con ninguna de las causas de pedir articuladas por la demandante, ni tampoco la falta de deducción de los intereses percibidos, que, en todo caso, se interesó en la demanda, en el suplico rector procesal, tanto respecto de la acción principal de mera anulabilidad por vicios de error en el consentimiento, en el objeto y por dolo, como en la subsidiaria de nulidad absoluta de las órdenes de compra de las participaciones preferentes por causa ilícita, refiriéndose anteriormente a dicha simulación contractual.

El deber de congruencia establecido en el art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil liga sistemáticamente con el principio de justicia rogada del art. 216 de idéntico texto legal.

La sentencia no es conforme con las pretensiones que constituyeron el objeto procesal, tal como quedó fijado en la fase intermedia procesal, o sea en la audiencia previa, ex art. 414 LEC , observándose alteración en la configuración lógico jurídica del fallo.

Definida la pretensión como tatbestandoSachverhalt, o sea el conjunto de hechos con relevancia jurídica englobados en su causa de pedir, la causa de pedir tiene un componente jurídico que la conforma y sirve de límite a la facultad del juez de aplicar a los hechos el derecho que considere más procedente, esto es limita el principioiura novit curia, como establece el art. 218 LEC , al disponer que el tribunal ha de resolver conforme a las normas aplicables al caso, pero sin acudir a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer.

Añade el art. 218 LEC que el tribunal resolverá conforme a dichas normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes, conforme a dicho principioiura novit curia, pero sin que ello autorice al mismo a desviarse de lacausa petendiesgrimida por la parte.

Y esto es lo que sucedió en la sentencia apelada, en cuanto se estimó una acción basada en la inmoralidad del contrato que no interpuso la actora, sin pronunciarse previamente sobre la acción principal de mera anulabilidad. En cualquier caso, no detrayendo los rendimientos o intereses de la inversión se incurrión en vicio de incongruencia porextra petita, al concederse más de lo que la parte legitimada había instado.

Atendiendo a las alegaciones tanto de hecho como de derecho de la demanda, la sentencia se apartó de las causas de pedir aducidas en demanda, al pronunciarse sobre un supuesto de causa ilícita no penal del art. 1.306 CC que nadie alegó, y que, además, no supondría ninguna causa de nulidad por inexistencia del art. 1.275 CC , sino una mera anulabilidad, por lógica e interpretación sistemática, art. 1.306 en sede del capítulo IV , arts. 1300ss CC , incluyendo art. 1.301.3 CC , sobre error, dolo, o falsedad de la causa. En realidad, la actora subsidiariamente se refirió a algo distinto, a una supuesta simulación impropia que no indicaba realmente, de forma reconocible, cuál sería el contrato disimulado, en el apartado séptimo fáctico de su demanda, siendo el supuesto contrato disimulado u oculto 'la incorporación del dinero de manos privadas a los Recursos Propios del Banco...', y entonces, siempre subsidiariamente, a una nulidad absoluta o radical ex art. 1275 del Código Civil , no a una mera anulabilidad del 1.306.

Sea como fuere, no es necesario entrar en esa pretensión subsidiaria, y, por ende, en la presunción de validez del consentimiento del art. 1.277 CC , ni tampoco en que el engaño referido en demanda supondría, conforme a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, un vicio en el consentimiento, no una falta de causa (incluso dicho art. 1301.3 CC en sede de nulidad relativa se refiere a la fasedad de la causa), sino que basta observar dicho deber de congruencia para estimar en parte el recurso de apelación, en cuanto no se dedujo cantidad ninguna de rendimientos o intereses, a pesar de haberse pedido por la actora, en ambos casos, esa deducción, y de haberse esgrimido la existencia de tales rendimientos en contestación, en su referencia al bloque documental sexto adjunto a tal contestación, si bien no es cierto que quedare acreditado, como hecho no controvertido, su cuantificacion en 1.265,89 euros, a la vista de dicha contestación y de lo establecido en la fase intermedia procesal, o sea en el CD de audiencia previa.

En nuestro sistema procesal se configura la segunda instancia, con algunas salvedades, como una 'revisio prioris instantiae', en la que el tribunal superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ('quaestio facti') como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ('quaestio iuris'), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta, o no, a las normas procesales y sustantivas aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la 'reformatio in peius', y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ('tantum devolutum quantum apellatum'), con las SSTC números 101/2002, de 6 de mayo , 250/2004, de 20 de diciembre , 9/1998, de 13 de enero , por todas.

La congruencia ha de medirse por el ajuste o adecuación entre la parte dispositiva de la sentencia y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, no concediéndoles más de lo pedido en la demanda, ni menos de lo admitido por el demandado, ni otorgando cosa distinta de lo pretendido por una y otra parte. Ello supondría una infracción del principio de contradicción, y una lesión del esencial derecho de defensa, en el caso de producirse excesos, aminoraciones o desviaciones sobre lo que no ha habido debate y oposición ( STC 109/1985 y SSTS 4.5 y 2.11.1993 ).

El ajuste del fallo a las pretensiones de las partes y a lo hechos que las fundamentan no requiere una literal concordancia ( SSTS 20.4 y 29 de junio de 1983 , 27.11 y 3.12.1987 ; 4.1.1989 ; 8.5.1990 ; 15.6.1995 y 19 y 25.11 y 16.12.1996 ). Guardando el debido acatamiento al componente jurídico de la acción, y a la base fáctica aportada, le está permitido al órgano juridiccional establecer su juicio crítico de la manera que entienda más ajustada, con las SSTS de 19.10.1993 y 3.2.1995 .

El principio de congruencia sigue el principiosententia debe esse conformis libello, y hay que entenderlo poniendo en relación lo pretendido en la demanda con la parte dispositiva de la sentencia en cuestión ( SSTS 3.10.1983 ; 26.12.1984 ; 30.3.1988 y 20.12.1989 ). Pero ha de entenderse que la adecuación entre lo pedido y lo concedido no requiere una identidad absoluta, siendo suficiente la existencia de una conexión íntima entre ambos términos, de tal modo que se decida sobre el mismo objeto, concediéndolo o denegándolo, en todo o en parte, con las SSTS 8.2 y 21.2.1985 ; 6.10 y 23.10.1986 y 24.7.1989 .

Lo importante, en definitiva, es que las declaraciones del fallo tengan la virtud y eficacia suficientes para dejar resueltos todos los puntos que fueron materia del debate ( SSTS 20.2 , 21.4 y 7.6.1988 ).

En ningún caso se debe exigir una literal y exacta sumisión del fallo a las pretensiones sustanciales de los contendientes, oportunamente deducidas en la fase alegatoria del proceso ( SSTS 18 y 24.7.1989 y 2 de enero de 1991 ), procediendo siempre la aplicacíón de los principiosda mihi factum ego tibi dabo iuseiura novit curia, lo que permite que el juez o tribunal sentenciador emita su opinión crítica y jurídicamente valorativa sobre los componentes fácticos presentados por las partes, calificando el contrato de la manera que estime más conveniente, o resolviendo la cuestión litigiosa dándole una configuración jurídica distinta a la formulada por las partes. Ese principioiura novit curiaautoriza al juzgador incluso a aplicar normas no invocadas por las partes, dado que la congruencia no le impide aplicar los preceptos legales que estime más oportunos al caso controvertido ( STS 29.12.1987 ), aunque siempre condicionado a los hechos que resulten probados, así como a la inalterabilidad de lacausa petendi, ya que lo contrario entrañaría la vulneración del principio de contradiccion, y, por ende, del derecho de defensa ( SSTS 30.6.1983 , 10.5.1986 , 7.10.1987 , 9.2 y 6.10.1988 ).

Se requiere la necesidad de que entre la parte dispositiva de la resolución judicial y las pretensiones deducidas oportunamente por los litigantes durante la fase expositiva del pleito exista la máxima concordancia y correlatividad, tanto en lo que afecta a los elementos objetivos y subjetivos de la relación jurídico procesal, como en lo que atañe a la acción que se hubiere ejercitado, sin que sea lícito al juzgador modificarla ni alterar la causa de pedir o sustituir las cuestiones debatidas por otras ( SSTS 20.3.1991 , 26.7 y 23.10.1997 , 9.3 y 13.4.1998 y 22.3.1999 ). La incongruencia ha de resultar de la comparación de lo postulado en el suplico de la demanda y los términos del fallo combatido ( SSTS 15.2 , 5.10 y 14.12.1992 , 6.3.1995 , 5.2 , 30.3 , 23 , 31.7 y 30.11.1996 ; 13.5.1998 y 23.9.1999 ), sin que su exigencia alcance a los razonamientos alegados por las partes ( SSTS 13.7.1991 y 11.4.1995 , por todas).

En definitiva, este primer motivo de apelación, que en realidad, observa dicho vicio de incongruencia de la sentencia apelada, por conceder más de lo pedido en demanda, y que tiene fundamento constitucional, en la proscripción de indefensión del art. 24 CE , en atención a la vinculación del mismo, ex art. 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debe prosperar, en cuanto se entró a conocer de una acción no puesta por la actora, y, por tanto, no debatida en la fase declarativa del pleito, y se acabó otorgando, en cualquier caso, una suma condenatoria mayor de la impetrada por la parte actora, máxime cuando la acción principal conllevaría la restituciónex legede dichos rendimientos o intereses, en virtud de lo dispuesto en el art. 1.303 del Código Civil .

TERCERO.- Acreditación del vicio en el consentimiento: La carga probatoria de la información solicitada.

Entrando en la acción principal ejercitada por la parte actora, se acredita el vicio en el consentimiento por error excusable y dolo reticente, en la consabida carga de la prueba, conforme al principio de facilidad probatoria establecido en el art. 217.7 de la LEC , correspondiendo ésta a la demandada, según reconoce su misma dirección técnica, y refiere la STS de 15.11.2004 para productos de inversión complejos, operando la inversión de la carga probatoria respecto de las reglas habituales de dicho art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , como se dijo acertadamente en conclusiones.

A la vista del CD del juicio oral, del testimonio de doña Miriam , en síntesis, sólo recordaba vagamente lo ocurrido en el caso, no la situación en sí. Admitió que normalmente era de la entidad financiera la iniciativa de la comercialización del producto, en la recomendación personalizada referida por la jurisprudencia; a diferencia de las acciones, para las preferentes se usaba libreta roja; en relación a la metonimia de 'prudente' conque se calificaba el producto, la testigo refirió que la gente no quería perder su inversión, lo que no cuadra con una advertencia clara y distinta sobre el 'riesgo capital'; el test se realizaba en unidad de acto -aunque no fuere 'a corre-cuita'-, y siempre usó el verbo comercializar; frente a la perpetuidad del producto -no consta tuviere fecha de vencimiento-, los actores suscribieron varios con distintas fechas de vencimiento, para ir disponiendo de su dinero; no recuerda símil con acciones. En cualquier caso, no se preguntó siquiera sobre si se informaba en qué consistía el mercado secundario de estos productos. De alguna forma se obligaba a comercializar.

No consta la entrega de ningún folleto informativo. La jurisprudencia, en cualquier caso, indica que no es sinómino información de la simple entrega de documentación.

Como refiere acertadamente la juzgadora, el resultado del test es contradictorio, a la vista del documento 5 de la contestación. La llamada 2 califica a las preferentes como con riesgo de rentabilidad, pero no de capital.

Se acreditó de esta manera el incumplimiento de los deberes de información, lealtad y buena fe, y por tanto, la cuestión controvertida se centraba en determinar si existen elementos suficientes para apreciar un incumplimiento por parte de la entidad financiera de las obligaciones de información que preceptúa la normativa aplicable que produjere el correspondiente error excusable como vicio del consentimiento, e incluso a los efectos del dolo reticente, dada la complejidad y características del producto colocado junto a otros, en este caso, pues toda la actividad de la entidad financiera debió venir precedida del cumplimiento del deber de información, conforme a lo dispuesto en el art. 79 bis de la Ley del Mercado de Valores .

En esa línea, el producto se calificaba erróneamente, a la vista de sus características incontrovertidas, de 'prudente' en la misma orden de su suscripción en que la caja reconocía que se trataba de un producto de inversión -no de ahorro- al tiempo que era indicado para inversores que querían asumir pocos riesgos o con un plazo de inversión muy corto, lo que choca con la perpetuidad del producto híbrido del riesgo notorio ya conocido, en especial de posibilidad de pérdida efectiva del capital,

La prueba practicada en autos demuestra que la información recibida por el demandante sobre el producto que adquiría y, especialmente, los riesgos, no fue la adecuada, no informándose de aspectos esenciales del producto, como refiere la juzgadora de instancia, no consta la entrega del folleto explicativo, donde constare la información clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo, para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos, de forma que el cliente pudiera conocer con precisión los efectos de la operación que fuera a contratar, como viene informando la Comisión Nacional del Mercado de Valores.

La orden es de lo más escueta, y contiene datos que inducen a confusión sobre la verdadera naturaleza del producto contratado, en concreto dicho perfil metonímico del producto como supuestamente prudente, sin advertir de ninguna de las características esenciales del mismo que lo harían escasamente atractivo para unas personas de las características de los demandantes.

Queda acreditado que no se suministró una información rigurosa sobre todas las características del producto, en especial la pérdida del capital por ligarse indisolublemente su suerte a la de la entidad crediticia, sin más salida de liquidez que el mercado secundario propio, cuyas características quedaron sin definir, y, sin embargo, se ha actualizado para la parte apelada el riesgo de pérdida de capital del que no fue informado con el rigor necesario, antes de contratar el producto, procediendo entonces la restitución de las respectivas prestaciones, con todas las consecuencias legales inherentes a tal declaración.

En este sentido, no se ha oído a los demandantes por no solicitarse su interrogatorio por la parte demandada, y el tribunal no ha podido contrastar plenamente las razones de idéntica demandada en contestación, pues la demanda descansa esencialmente en el incumplimiento informativo referido en dicho escrito, siendo el error consecuencia de una deficiente información precontractual, con ocultación de información básica que debe entenderse como dolo reticente civil.

Sea como fuere, la información documental se estima más fiable que la declaración testifical, dado el lapso de tiempo que medió entre dicha contratación y el testimonio actual, y aquella es muy significativa de ese incumplimiento esencial del deber de información que concernía ya entonces a la entidad demandada, como causal de la pérdida del capital concernido.

En este sentido, el Tribunal Supremo, en la sentencia de 18 de abril de 2013 , ha indicado: 'Como resumen de lo expuesto, el régimen jurídico resultante de la Ley del Mercado de Valores y de la normativa reglamentaria que la desarrolla, interpretadas a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva 1993/22/CEE de la que son desarrollo, impone a las empresas que actúan en el mercado de valores, y en concreto a las que prestan servicios de gestión discrecional de carteras de inversión, la obligación de recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, y la de suministrar con la debida diligencia a los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una información clara y transparente, completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos, que evite su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Deben observar criterios de conducta basados en la imparcialidad, la buena fe, la diligencia, el orden, la prudencia y, en definitiva, cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios, dedicando a cada cliente el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, respondiendo de este modo a la confianza que el inversor deposita en el profesional en un campo tan complejo como es el de la inversión en valores mobiliarios'.

En el mismo sentido cabe citar las sentencias del Tribunal Supremo número 384/2014, de fecha 7 de julio de 2014 , y número 387/2014 de fecha 8 de julio de 2014 .

En definitiva, el deber de información pesa sobre la entidad financiera y ésta estaba obligada a suministrársela a sus clientes, consumidores o usuarios, de forma comprensible y adecuada, sin que, en el presente caso, de la prueba practicada en el plenario, la entidad bancaria haya probado que ofreciera a las personas demandantes toda la información sobre los concretos riesgos asociados al producto contratado, ni siquiera la más esencial, como la posible pérdida del capital invertido, de manera que tampoco consta que se advirtiera que la única manera de recuperar el dinero antes de vencimiento era cursar la oportuna orden en el mercado secundario, con la posibilidad de no recuperar parte o todo de su dinero; de la posibilidad en la práctica, de no poder recuperar el capital, en caso de insolvencia de la entidad, al tratarse de crédito subordinado; y de la falta de garantía de esa inversión del Fondo de Garantía de Depósitos, como extremos más relevantes.

Tampoco consta todo ello hechoantesde contratar, lógicamente, con la antelación suficiente referida en la normativa y la jurisprudencia, una vez entrada en vigor a la sazón el test de conveniencia MIFID, obligatorio con la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, dando por repetido al efecto lo que viene informando la Comisión Nacional del Mercado de Valores, pues 'los valores objeto de reclamación... pueden considerarse un producto con riesgo, dado que, junto con la posibilidad de obtener una rentabilidad nula, no contemplan ningún plazo de vencimiento'.

Como dijo el Tribunal Supremo en sentencia de 20 de enero de 2014 , los clientes deben ser informados por el bancoantesde la perfección del contrato, de todos los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate, dada la asimetría informativa que refiere idéntica sentencia.

En definitiva, se acredita la ausencia o deficiencia de información provocando causalmente el error vicio en que se funda esencialmente la demanda, y la consiguiente pérdida o daño y perjuicio patrimonial que motivó la sentencia apelada, al acreditarse que no se informó adecuadamente a la parte actora del contenido, funcionamiento y riesgos del producto. Así, no consta la información de la vinculación del producto a la solvencia de la entidad, la posibilidad cierta de no poder recuperar el capital invertido, la total incertidumbre de su rentabilidad, el derecho de recompra del emisor, los riesgos extremos en caso de quiebra de la entidad emisora beneficiada por su venta, etcétera.

Así, puede concluirse valorando el conjunto probatorio, que hubo una falta de información completa, comprensible y veraz del producto, y esencialmente de la posibilidad de perder completamente la inversión.

En consecuencia, procede desestimar los motivos de la apelante que pretenden que no hubo tal vicio en el consentimiento, considerando que la apelante estaba obligada a un estándar superior al de diligencia media, conforme de un empresario dilligente, a tenor de jurisprudencia, y ex art. 1.104 del Código Civil .

CUARTO.- Sobre los rendimientos, y devolución de títulos.

Por lo expuesto anteriormente, procede la aminoración del perjuicio con los rendimientos obtenidos del producto por la parte apelada, en el límite de congruencia ya referido.

Y ciertamente, en la ecuación correspondiente faltaría aminorar la cantidad recibida con los rendimientos percibidos durante años por el demandante, dado el éxito de la acción principal puesta por la parte actora, ex art. 1.303 del Código Civil . Por tanto, la cifra final de principal, en su caso dable a la parte apelada, quedará para determinar en ejecución de sentencia.

Nótese que la sentencia no establece ninguna nulidad contractual o similar, se limita a una condena dineraria sin expresar el destino de los títulos canjeados por acciones.

En definitiva, procede la estimación parcial del recurso y la confirmación íntegra de la sentencia recurrida, salvo en esa minoración por los cupones o rendimientos obtenidos por la parte apelada que debe formar parte de la ecuación al hilo del principio de restitución recíproca derivada legalmente del art. 1.303 CC , como la devolución de las mismas acciones en que fueron canjeados los títulos valores, como corolario de lo explicado en esta resolución.

QUINTO.- Nulidad del canje.

Como hemos dicho en anteriores resoluciones de esta misma Sala, el inversor minorista no deja de tener legitimación para ejercitar la acción de nulidad por el hecho de haber canjeado sus participaciones preferentes por acciones de CATALUNYA BANC S.A., y ello, por las siguientes razones:

a) La Ley 9/2012 Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito, se dictó en cumplimiento de los compromisos adoptados por España con el Eurogrupo, en el marco de Memorando de Entendimiento, y aborda de forma integral el tratamiento de las entidades de crédito con problemas. La finalidad de la norma es la evitación de perjuicios para la estabilidad financiera y la garantía de los servicios económicos esenciales de la entidad en crisis. La venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos difícilmente puede considerarse como voluntaria sino que ha de entenderse, más bien, como opción forzada ante la desconfianza que suponía para el inversor minorista mantener la titularidad de unas acciones, es decir, de una parte del capital de un Banco en el que había hecho una inversión sin suficiente información y que se había revelado como de riesgo. La venta de las acciones se mostraba así como un remedio parcial a la situación del adquirente de preferentes o deuda subordinada que en modo alguno puede implicar renuncia a intentar recuperar la totalidad de la inversión ante los tribunales, que es lo que pretenden los demandantes en el presente procedimiento. En resumen, ni el canje por acciones, ni la venta de éstas al Fondo de Garantía de Depósitos impide el ejercicio de las correspondientes acciones judiciales ya que la aceptación de la oferta no era sino un mecanismo para recuperar parte de la inversión efectuada.

b) Entre el contrato de suscripción de obligaciones preferentes o de subordinadas y los posteriores canje y venta existe una clara vinculación causal de modo que los efectos de la nulidad de éste deben extenderse a aquél, pues, desaparecida la causa del primer contrato en virtud de la nulidad declarada, desaparecen igualmente los presupuestos sobre los que se funda la causa del contrato vinculado a él por efecto de aquella declaración de nulidad. En efecto, los contratos concertados con posterioridad tenían una vinculación causal plena con los primeros declarados nulos. En aplicación de la doctrina de la propagación de la ineficacia del contrato, la nulidad de los contratos señalada arrastra la del canje realizado para la conversión de las obligaciones subordinadas o preferentes, considerando de tal modo que, excluida la confirmación o conversión del contrato nulo, la ineficacia por nulidad relativa abarca o engloba el contrato inicial y los posteriores con el mismo origen.

Como mantiene el Tribunal Supremo en su sentencia de 17 de junio de 2010 , los contratos están causalmente vinculados en virtud del nexo funcional, dado que sin las pérdidas del primero no se hubiera celebrado el segundo, que tenía por finalidad tratar de paliarlas o conjugarlas. Por ello, debe mantenerse que existe una ineficacia en cadena o propagada, de tal modo que la ineficacia del contrato de origen que es presupuesto acarrea la nulidad del contrato dependiente que es consecuencia suya.

Y a esta misma conclusión se llega por aplicación de lo establecido en el artículo 1.208 del Código Civil , al señalar que 'la novación es nula si lo fuera también la obligación primitiva, salvo que la causa de nulidad sólo pueda ser invocada por el deudor, o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen'. De tal manera que la relación que se extingue, y la que nace por efecto de la novación extintiva están ligadas por un nexo de causa a efecto.

SEXTO.- Costas.

En cuanto se argumenta finalmente, de forma un tanto confusa, sobre las costas, no podemos variar las impuestas en primer grado, si prestamos atención a que se estima íntegramente la acción principal interpuesta por la parte demandante, por lo que se aplica el principio de vencimiento objetivo que impone la regla general del art. 394.1 de la Ley de Enjuciamiento Civil .

Además, no podemos olvidar la limitación del recurso, establecida en el art. 456 LEC , pues en contestación no se manifestaron a la juzgadora respecto de esa posible imposición ninguna duda ni fáctica ni jurídica, haciendo imposible esa apreciación en alzada, conforme así mismo a jurisprudencia dictada al hilo, en definitiva, de la proscripción de indefensión establecida en el art. 24 de la Ley Fundamental , teniendo en cuenta que tampoco se rebate la apreciación de la juzgadora de tratarse de una estimación sustancial de la demanda, conforme a la doctrina jurisprudencial sentada al efecto, centrada la apelante en lo que manifestó sobre cuestiones procesales y de fondo en su escrito de contestación a la demanda. En dicho escrito de contestación la apelante se limitó a invocar el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Al respecto, no puede aceptarse el argumento final de la apelante, dado ese criterio objetivo del vencimiento por el que se decanta preferentemente la ley procesal, máxime si se actualiza la cuestión controvertida, considerando los pronunciamientos mayoritarios de las cuestiones planteadas, al menos en esta Audiencia de Barcelona, teniendo en cuenta dicho dato de que no se postuló ninguna duda ante la juzgadora de primer grado, por lo que no sería congruente plantearla en esta alzada, seguido el proceso de instancia por todos sus trámites, y la apelación hasta agotar este trance resolutivo final.

La posibilidad de que los gastos procesales puedan ser reclamados de la parte contraria vencida tiene su fundamento en el principio de indemnidad, y su condena, con las SSTS de 4 de julio de 1997 , 27 septiembre 1999 y 21 marzo 2000 , guarda relación con la satisfacción de la tutela judicial efectiva, que exigen que los derechos no se vean mermados por la necesidad de acudir a los tribunales para su reconocimiento. Así, continúa razonando el alto tribunal que 'resulta claro que la no imposición al litigante vencido es la excepción a la regla general, y ello se produce cuando existan dudas de hecho o de derecho. Excepción que debe interpretarse restrictivamente, por cuanto va a implicar que el litigante victorioso no va a poder reembolsarse los gastos que le ocasiona la defensa de su derecho por la complejidad fáctica o jurídica de la controversia'.

La estimación parcial del recurso de apelación, en cambio, conlleva que no se impongan las costas de esta alzada a ninguno de los litigantes, en virtud de lo establecido en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CATALUNYA BANC, S.A. contra la sentencia de 27 de febrero de 2015 dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 49 de Barcelona, debemosREVOCAR y REVOCAMOS PARCIALMENTEdicha sentencia, de tal manera que modificamos su fallo en el sentido de declarar como declaramos la nulidad de la orden de compra de participaciones preferentes referida en dicha demanda, por vicio error en el consentimiento y dolo reticente, y de ordenar la restitución a los demandantes doña Camino y don Marino de la suma de principal establecida en la misma, o sea 11.000 euros, con deducción de los intereses, rendimientos o cupones percibidos por dichos demandantes, y devengados por dicho producto, más los intereses legales correspondientes desde la fecha de 16.12.2009, que igualmente deben abonarse a los demandantes. Y debemos declarar como declaramos la nulidad del canje a acciones por derivación o propagación de dicha nulidad antecedente, debiendo los actores restituir las acciones canjeadas a la parte demandada. Todo ello confirmando asimismo la imposición de costas a la demandada que contiene dicha sentencia; y sin imponer a ninguno de los litigantes el pago de las costas de esta alzada.

Decretamos la devolución del depósito consignado para recurrir a dicha sociedad apelante, conforme a lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Esta sentencia es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Notifíquese esta resolución a las partes y, una vez sea firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la misma, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.