Sentencia Civil Nº 115/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 825/2015 de 17 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00115/2016

Sección Cuarta

Rollo de Sala 825/2015

ILMOS. SRES.

D. CARLOS MORE NO MILLÁN

PRESIDENTE

D. JUAN MARTÍNEZ PÉREZ

D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia, a dieciocho de febrero del año dos mil dieciséis.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio de Modificación de Medidas en procedimiento de Familia que con el número 14/2014 inicialmente se ha seguido ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número Uno de Cartagena (Murcia) entre las partes, como actor y ahora apelado e impugnante de la sentencia D. Imanol , representado por el Procurador Sr. Pujol Egea y defendido por el Letrado Sr. Azofra Alcaraz, y como demandada y ahora apelante Dª. Esther , representada por la Procuradora Sra. Martínez Blaya y defendida por la Letrada Sra. Martínez Martínez, todos los profesionales del turno de oficio. En ambas instancias interviene el Ministerio Fiscal al amparo de su Estatuto, en esta alzada como apelado, siendo ponente don FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de instancia citado con fecha 15 de junio de 2015 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Se acuerda la modificación de las medidas dictadas en el proceso de divorcio 79/11 entre las partes Imanol y Esther , reduciéndose la pensión de alimentos a favor de la menor Penélope a la cantidad de 110 euros mensuales, a satisfacer por el padre, cantidad revisable según el IPC anual. No se hace expreso pronunciamiento en materia de costas'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación Dª. Esther , solicitando su revocación parcial.

Después se dio traslado a las otras partes, oponiéndose el Ministerio Fiscal, mientras que el actor inicial, además, de oponerse al recurso, impugnó la sentencia solicitando su revocación parcial.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número de Rollo 825/15. Tras personarse las partes, por diligencia de ordenación de 20 de octubre de 2015 del Letrado de la Administración de Justicia del SCOP se acordó dar traslado a la apelante inicial de la impugnación de la sentencia planteada por el apelado al oponerse al recurso, subsanando así la omisión de la Oficina Judicial, oponiéndose la ahora apelada al nuevo recurso, tras lo cual, por providencia del día 12 de febrero de 2016 se señaló el de hoy para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.

TERCERO.-En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-D. Imanol plantea demanda de modificación de medidas en procedimiento de familia para obtener la rebaja de la pensión de alimentos establecida en sentencia de divorcio de 30 de septiembre de 2011 (en la actualidad 185 ?/mes), alegando la disminución de sus recursos económicos, el incremento de sus obligaciones (un nuevo hijo, gastos de remisión de la pensión de alimentos a Perú, gastos de comunicaciones telefónicas y de viajes para visitar a su hija), así como menor coste de los alimentos al estar la hija viviendo ahora en Perú. Interesa que se fije una pensión total de 96 ?/mes a pagar por mitad entre los progenitores o, subsidiariamente, a su cargo por importe de 95 ? al mes.

La demandada, Dª. Esther , se opone negando que existan costes adicionales por remisión de la pensión (está ejecutada y se le ha embargado al ejecutado aquí en España, ingresando lo obtenido a ella en su cuenta), o gastos de visitas (están suspendidas por resolución judicial), así como que los gastos de la menor sean inferiores en Perú, aportando justificantes de los que allí tiene. También alega que el hecho de un nuevo hijo no permite reducir los alimentos del anterior y añade que los ingresos del padre siguen siendo los mismos que tenía cuando se fijó la medida, habiendo incluso mejorado porque los costes de alquiler se han reducido.

Tras la celebración del juicio, se dicta sentencia por la que se estima la demanda, disminuyendo el importe de la pensión a satisfacer a la cantidad de 110 ?/mes, porque el padre ingresa menos cantidad que antes, unos 400 ? al mes, tiene un nuevo hijo y debe atender un alquiler, careciendo de recursos, lo que le obliga a pedir ayuda institucional. No impone costas.

Contra la citada sentencia interpone recurso de apelación la madre, quien sostiene que, aunque han disminuido los ingresos del actor, también lo han hecho los gastos en igual medida y que el nuevo hijo no es un hecho novedoso, porque cuando se dictó la sentencia de divorcio ya estaba esperándolo y fue tenido en cuenta, aparte de que nada ha probado sobre los ingresos de su actual pareja. Sostiene que la cantidad establecida es el mínimo vital, por todo lo cual interesa la revocación de la sentencia y el dictado de otra desestimando la demanda.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso, mientras que la otra parte, además, de pedir su desestimación, impugna la sentencia porque no se ha pronunciado sobre su pretensión de que se establezca cuál es la cantidad que la madre ha de remitir a Perú para atender los alimentos de la hija, cuantificación de los alimentos que debe hacerse sin tener en cuenta los documentos aportados de contrario, al no estar apostillados. También cuestiona el importe, porque resulta excesivo atendiendo el coste de los alimentos en Perú, que es muy inferior al que tenía en España. Por todo ello interesa que, desestimando el recurso contrario, se revoque parcialmente la sentencia y se establezca que los alimentos fijados en la sentencia (o los que se determinen en esta segunda instancia) sean atendidos por mitad entre ambos progenitores.

De la impugnación se ha dado traslado a la apelante inicial, quien se ha opuesto a la misma, defendiendo la validez de los documentos privados aportados (no precisan apostilla) y que el importe de gastos en Perú está debidamente acreditado en esta causa, por lo que interesa su desestimación.

SEGUNDO.- Recurso de apelación de Dª. Esther

Cuestiona la apelante la relevancia que se otorga por la sentencia de primera instancia a dos hechos nuevos, como son la disminución de ingresos en el actor y el nuevo hijo tenido de la nueva relación de pareja.

Así, afirma que, aunque acepta que los ingresos del padre se han reducido, ya que ahora no percibe la renta activa de inserción, considera que ello es irrelevante, porque, cuando se fijó la pensión alimenticia, tenía que hacer frente a un alquiler de 400 ? al mes, y actualmente sólo es de 150 ?/mes, reducción que es similar al descenso de sus ingresos. Efectivamente, cuando en 2011 se dictó la sentencia de divorcio, el Sr. Imanol estaba cobrando subsidio de desempleo (folio 29) y cuando interpuso la demanda también cobraba una renta activa de inserción de 426 ?/mes (folios 33 y 34), que finalizaba el 19 de junio de 2014, así como cobraba una pensión de incapacidad permanente parcial de 376Ž34 ?/mes. Sin embargo, pese a lo admitido por la apelante, no está acreditado que cuando se celebró la vista del juicio, el 23 de abril de 2015, hubiera dejado de cobrar la renta de inserción activa por importe de 426 ? al mes, sino que, como consta al folio 229 de las actuaciones, la misma se extinguía el 14 de junio de 2015. Pero ello no significa que después dejara de percibirla, pues es una prestación renovable, como resulta de la existencia de otro periodo anterior (folio 33). Por lo tanto, no ha probado el actor, como le correspondía, que hayan disminuido sus ingresos, y sí ha quedado probado que los gastos de alquiler han pasado de 400 ? al mes (folios 219 a 222), a los actuales de 150 ? (folios 35 a 39).

En cuanto al otro suceso tenido en cuenta por la sentencia de primera instancia, el nacimiento de un nuevo hijo, debe partirse de que sí es un suceso nuevo, pues la sentencia de divorcio es anterior y en la misma no se menciona el hecho del embarazo de la nueva pareja del padre, ni que ese dato se haya tenido en cuenta para fijar los alimentos de la hija del matrimonio. La jurisprudencia del TS, a partir de la sentencia de 30 de abril de 2013 , viene estableciendo que, aunque sea un acto voluntario, el nacimiento de un nuevo hijo de distinta relación obliga a redistribuir la capacidad económica del obligado al pago. Por tanto, debe valorarse esta capacidad, y si dicho nacimiento determina su modificación, se permite apreciar una alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta en su día, y proceder a reducir las pensiones fijadas para los hijos nacidos de una relación anterior.

En el FJ Tercero de dicha sentencia se establece la siguiente doctrina:

'...Sin duda el nacimiento de nuevos hijos, tanto en sede matrimonial normalizada como en otra posterior tras la ruptura, determina una redistribución económica de los recursos económicos de quienes están obligados a alimentarlos para hacer frente a sus necesidades. No es lo mismo alimentar a uno que a más hijos, pero si es la misma la obligación que se impone en beneficio de todos ellos. El hecho de que el nacimiento se produzca por decisión voluntaria o involuntaria del deudor de una prestación de esta clase, no implica que la obligación no pueda modificarse en beneficio de todos, a partir de una distinción que no tiene ningún sustento entre unos y otros, por más que se produzca por la libre voluntad del obligado. El tratamiento jurídico es el mismo pues deriva de la relación paterno filial. Todos ellos son iguales ante la Ley y todos tienen el mismo derecho a percibir alimentos de sus progenitores, conforme al artículo 39 de la Constitución Española , sin que exista un crédito preferente a favor de los nacidos en la primitiva unión respecto de los habidos de otra posterior fruto de una nueva relación de matrimonio o de una unión de hecho del alimentante.

Es decir, el nacimiento de un nuevo hijo sí que puede suponer una modificación sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento de fijarlos a favor de los anteriores. Ahora bien, si el sustento del hijo es una carga del matrimonio, lo importante será conocer el caudal o medios con los que cuenta la nueva unidad familiar, para lo que se hace preciso probar si la esposa contribuía económicamente al sostenimiento de dicha carga o por el contrario el sustento del hijo quedaba a expensas exclusivamente del marido, -situación ésta que sí redundaría en una disminución de su fortuna-. Parece no reparar el recurrente en la importancia que tienen los ingresos de la esposa a la hora de dilucidar si la fortuna de aquel disminuyó, pues la ley determina el carácter ganancial de los rendimientos del trabajo constante matrimonio, y ello ha lugar a que la fortuna del mismo, lejos de disminuir, se viera incrementada a resultas de la convivencia con su nueva mujer ( STS 3 de octubre de 2008 ).

En lo que aquí interesa supone que el nacimiento de un nuevo hijo no basta para reducir la pensión alimenticia del hijo o hijos habidos de una relación anterior, ya fijada previamente, sino que es preciso conocer si la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante es ciertamente insuficiente para hacer frente a esta obligación ya impuesta y a la que resulta de las necesidades de los hijos nacidos con posterioridad, sin merma de la atención de las suyas propias, y valorar si es o no procedente redistribuir la capacidad económica del obligado, sin comprometer la situación de ninguno de los menores, en cuyo interés se actúa, y ello exige ponderar no solo las posibilidades económicas del alimentante sino las del otro progenitor que tiene también la obligación de contribuir proporcionalmente a la atención de los alimentos de los descendientes, según sean sus recursos económicos, prueba que no se ha hecho. Y es que el cambio de medida se argumenta en la demanda exclusivamente sobre la base del nacimiento de estos dos nuevos hijos, sin que la misma contenga referencia alguna a si esta nueva situación supone una merma de su capacidad económica, que puede incluso haber mejorado en razón al patrimonio de su pareja y madre de los hijos, obligada también a su sostenimiento, cuyos recursos se ignoran, siendo así que, conforme a lo dispuesto en el artículo 145 del Código Civil , 'cuando recaiga sobre dos o más personas la obligación de dar alimentos, se repartirá entre ellas el pago de la pensión en cantidad proporcional a su caudal respectivo'.'

En las actuaciones figura la vida laboral de la madre del nuevo hijo (folios 40 a 45), en situación de desempleo desde el 18 de marzo de 2010, y sin percibir subsidio de desempleo desde el 19 de diciembre de 2011, por lo que no consta que tenga recursos propios, debiendo concluirse que el padre es el único con medios para contribuir a los alimentos del nuevo hijo, lo que obliga a una redistribución de los recursos del padre para atender de manera equitativa a ambos hijos, por lo que debe reducirse el importe para la primera, considerando la Sala ajustada a esas circunstancias la cantidad fijada en la sentencia de primera instancia.

En consecuencia se ha de desestimar el recurso examinado.

TERCERO.- Impugnación de D. Imanol

Considera este recurrente que la sentencia de primera instancia infringe el art. 93 CC al no fijar cuál ha de ser la contribución de la madre a los alimentos de la menor, dado que ya no los presta directamente, al estar la misma viviendo en Perú, mientras que la madre está en España. Por ello interesa que se fije el importe de los alimentos de la menor (que será inferior al señalado cuando vivía en España por la diferencia del nivel de vida) y el mismo se distribuya por mitad entre ambos progenitores.

Tal pretensión no puede ser atendida. Estamos en un procedimiento de modificación de medidas y por ello las establecidas en la precedente sentencia no pueden ser variadas si no concurren circunstancias novedosas que supongan una alteración sustancial de las que había cuando se estableció la medida ( arts. 90 y 91 CC y 775 LEC ). En la sentencia de divorcio ya se contemplaba el hecho de que la hija común estaba viviendo en Perú, atendida por los abuelos maternos, atribuyéndose a la madre la guarda y custodia de la menor. En aquella sentencia sólo se precisaban los alimentos que debía abonar el padre, aunque ello no significaba que la madre no debía contribuir a su manutención, como por otra parte ha quedado acreditado con los documentos aportados por la demandada (folios 181 a 196 y 257 a 259), que vienen a estar en torno a la cuantía que se fija al padre, sin que se haya cuestionado por éste en su demanda que los ingresos de la madre le permitan mayor contribución. En consecuencia, no puede volverse a plantear el acierto o corrección de lo resuelto en la anterior sentencia sin que hayan acontecido nuevos hechos de relevancia que justifiquen la excepción de cosa juzgada.

Por lo tanto, debe desestimarse este recurso.

CUARTO.- De las costas de la segunda instancia

Al desestimarse ambos recursos, no procede hacer expresa imposición de costas de esta apelación, que en principio corresponderían abonar a quienes ven rechazado su recurso ( art. 398.1 LEC ), pero que al ser ambas partes recurrentes, se han de compensar.

VISTOSlos artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Martínez Blaya, en nombre y representación de Dª. Esther , así como la impugnación sostenida por el Procurador Sr. Pujol Egea, en nombre y representación de Dª. Imanol , en ambos casos contra la sentencia dictada en el juicio de modificación de medidas en proceso de familia seguido con el número 14/2014 ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Cartagena, y estimando la oposición al recurso sostenida por el Ministerio Fiscal, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSdicha sentencia, imponiendo al apelante las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 ? (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.