Sentencia Civil Nº 115/2016, Audiencia Provincial de Palencia, Sección 1, Rec 174/2016 de 03 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PALENCIA

SENTENCIA: 00115/2016

N10250

AVENIDA ANTIGUA FLORIDA 2

Tfno.: 979.167.701 Fax: 979.746.456

N.I.G.34120 41 1 2009 0003256

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000174 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 4 de PALENCIA

Procedimiento de origen:MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000364 /2015

Recurrente: Covadonga

Procurador: MARTA DELCURA ANTON

Abogado: LUCIANO AMOR SANTOS

Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Claudio

Procurador: , MARIA ENMA ATIENZA CORRO

Abogado: , JUAN CARLOS BARRIGA PADIERNA

Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se indican al margen ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA Nº 115/16

SEÑORES DEL TRIBUNAL

Ilmo. Sr. Presidente:

Don Ignacio Javier Ráfols Perez.

Ilmos. Sres. Magistrados:

Don Jose Alberto Maderuelo Garcia.

Don Juan Miguel Carreras Maraña.

En la ciudad de Palencia, a tres de junio de dos mil dieciséis.

Vistos, en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, los presentes autos de juicio sobre Modificación de Medidas provenientes del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Palencia, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia recaída en el mismo de fecha 28 de enero de 2016 , entre partes, como apelante Dª Covadonga , representada por el Procurador Sra. Del Cura Antón y defendida por el Letrado Sr. Amor Santos y como apelada D. Claudio , representado por el Procurador Sra. Atienza Corro y defendido por el Letrado Sr.Barriga Padierna, siendo Magistrado Ponente, el Ilmo. Sr. Magistrado Don Jose Alberto Maderuelo Garcia .

Se aceptan los antecedentes fácticos de la sentencia impugnada.

Antecedentes

1º.-Que el Fallo de dicha sentencia, literalmente dice: 'QueESTIMANDO ÍNTEGRAMENTEla demanda de modificación de medidas definitivas interpuesta por la Procuradora, Dª Emma Atienza Corro, en nombre y representación de D. Claudio contra Dª Covadonga , deboACORDAR y ACUERDOla modificación de las medidas definitivas contenidas en el Convenio Regulador aprobado por sentencia de divorcio de 17 de 2009 recaída en el Procedimiento de Divorcio de Mutuo Acuerdo seguido ante este mismo órgano judicial en el siguientes sentido:

-·El establecimiento de un régimen de custodia compartida por quincenas iniciándose los domingos a las 20:00 horas. Durante cada quincena, el otro progenitor tendrá derecho a estar en compañía de la menor dos tardes de cada semana; a falta de acuerdo, Dª Covadonga estará con Montserrat los martes y jueves desde la salida del colegio hasta las 20:30 horas - almorzando en su caso la menor con la abuela materna - y D. Claudio los miércoles y viernes desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas - almorzando Montserrat en su caso con su abuela paterna -. Las vacaciones escolares de verano - julio y agosto -, Navidad y Semana Santa se dividirán por mitad. A falta de expreso acuerdo, regirá lo establecido en el Convenio Regulador.

- En materia económica, ambos progenitores atenderán las necesidades alimenticias y de vivienda de la menor cuando esté en su compañía. Los gastos extraordinarios, entendiéndose como tales los atinentes a médicos y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social, ortodoncia, material escolar, libros y uniformes propios del comienzo de cada curso escolar, clases particulares y ropa, serán satisfechos al 50% por ambos progenitores.

No se hace especial pronunciamiento en materia de costas procesales'

2º.-Contra dicha sentencia ambas partes demandada y demandante interpusieron el presente recurso de apelación, exponiendo las alegaciones en las que se basaba su impugnación, que fue admitido en ambos efectos, y previo traslado a las demás partes para que presentaran escritos de impugnación u oposición, fueron elevados los autos ante esta Audiencia, y no habiendo sido propuesta prueba en segunda instancia es procedente dictar sentencia.

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada en primera instancia estimó la demanda sobre modificación de medidas planteada por D. Claudio frente a su ex esposa Dª Covadonga y en lo que afecta al recurso acordó la modificación de las medidas definitivas recogidas en el Convenio Regulador aprobado por sentencia de divorcio de 17 de julio de 2009 recaída en el procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo seguido con el nº 520/2009, ante el mismo juzgado, estableciendo un régimen decustodia compartida por quincenas,iniciándose cada periodo el domingo a las 20,00 horas. Durante cada quincena el otro progenitor tendrá derecho a estar en compañía de la menor dos tardes de cada semana; a falta de acuerdo Dª Covadonga estará con Montserrat los martes y jueves desde la salida del colegio hasta las 20,30 horas, almorzando, en su caso, la menor con la abuela materna y D. Claudio , los miércoles y viernes, desde la salida del colegio hasta las 20 horas, almorzando Montserrat , en este caso, con su abuela paterna. Las vacaciones escolares de verano -julio y agosto-, Navidad, y Semana Santa se dividirán por mitad. A falta de expreso acuerdo se regirá por lo establecido en el convenio regulador. No se hace especial pronunciamiento en materia de costas.

Este pronunciamiento es el que combate Covadonga , interesando que se revoque la sentencia estableciendo la guarda y custodia monoparental a cargo de la recurrente.

El Sr. Santiago en trámite de contestación al recurso se opone a su estimación solicitando la confirmación de la sentencia impugnada, considerando que es correcta y conforme a derecho y viene a decir que dadas las circunstancias concurrentes la guarda y custodia compartida ofrece suficientes garantías de éxito dada la etapa evolutiva de su hija menor insistiendo en que permanezca bajo el cuidado de ambos progenitores.

El Ministerio Fiscal interesa la estimación del recurso.

SEGUNDO.- En el escrito formalizando el recurso se alegan varios motivos de impugnación de la sentencia. 1º) Se ha conculcado lo dispuesto en el párrafo tercero del artículo 90 del código civil y el artículo 91 del mismo cuerpo legal , en cuanto a que no se dan ninguna variación en las condiciones personales y económicas ni de la menor ni de sus progenitores, que hagan necesario el cambio, ni con la modificación del régimen de guarda y custodia que de adverso se solicita, se favorece el interés de la menor; 2º) Igualmente considera infringido lo dispuesto en el artículo 775.1 de la ley civil que viene a insistir en la necesidad de que para que se de una modificación de las medidas adoptadas por los cónyuges o de las acordadas en defecto de pacto han de haber variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas, y ; 3º) Finalmente considera que la Juez a quo ha errado al valorar las pruebas no dando suficiente prevalencia en la sentencia a la opinión de la menor que pronto cumplirá 12 años y que fue entrevistada por el Equipo Psicosocial informando que Montserrat se encuentra adaptada a su entorno actual, no presenta desajuste emocional o conductual y sobre todo que a fecha actual, la actitud de la menor y la inquietud que le supone un cambio de su situación familiar no facilita que se adopten medidas de coparentalidad entendidas como reparto alterno y equitativo de tiempo con cada progenitor, teniendo en cuenta, la buena adaptación que presenta el momento actual de lo que se desprende sin ningún género de dudas que la menor Montserrat no desea modificar sus hábitos de vida y aunque evidentemente el informe del equipo Psicosocial no condiciona el juzgador, ni tampoco la opinión de la menor, no deja de ser una cuestión a ser tenida en cuenta ya que según establece el Convenio sobre los Derechos del Niño, en su artículo 12 ,debe garantizarse al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio, el derecho a expresar su opinión libremente en todos los asuntos que le afecten, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones en función de su edad madurez. A mayor abundamiento la Carta Europea de Derechos Fundamentales, en su artículo 24 al tratar de los derechos del menor, establece que estos tienden a la protección y a los cuidados necesarios para su bienestar, pudiendo por tanto expresar su opinión libremente y esta será tenido en cuenta en relación con los asuntos que les afecten, en función de su edad y madurez.

En el presente caso Montserrat no fue oída, ninguna de las partes lo solicitó y la juez de instancia tampoco lo acordó, pero su manifestación se muestra clara y inequívoca a través del informe del equipo psicosocial en la consideración ya citada, al señalar que la menor se vería afectada si se adoptase medidas de alternancia semanal con cada progenitor y le podría suponer sobreesfuerzo, que ha sido ella la que ha solicitado su madre pasar la tarde de los viernes con su progenitor, deduciendo de esto que la menor a pesar de contar con 11 años de edad, tiene suficiente criterio para decir que no desea modificar su sistema de vida y pasar a una custodia compartida, con alternancia quincenal entre sus progenitores aunque si quiere estar la tarde de los viernes con su padre, a lo que la recurrente no se opone o cualquier otra tarde, siempre facilitando el contacto padre hija. Y destaca del informe del equipo psicosocial que la niña se presentó a la entrevista con una gran excitación nerviosa, llanto y sintomatología ansiosa leve, y que desde el momento que ha tenido conocimiento de la sentencia dictada y del hecho de que se va alterar su cotidianeidad, ha caído en una profunda apatía y que en caso de mantenerse estaría obligada a cumplirla lo que para ella ha supuesto un gran disgusto por entender sobre todo desde su punto de vista que se ha visto traicionada su expresión cuando le han preguntado al respecto y ha manifestado su discrepancia para hacerse precisamente lo contrario de lo que hay ya le han preguntado. Todo esto es conocido del padre pues la menor le ha manifestado claramente que no desea tal alteración en su vida, que desea estar todo el tiempo que sea posible con él, pero manteniendo su cotidianeidad con su madre y su actual pareja en DIRECCION000 . Es por lo expuesto que interesa una resolución que estimando su recurso desestime la demanda con pronunciamiento condenatorio sobre costas de primera instancia a cargo de la actora, toda vez que ha promovido una acción presumiblemente tendente a satisfacer su propio criterio y exonerarse del pago de la pensión de alimentos.

Alegando, entre otros motivos de impugnación 'error en la apreciación o valoración de las pruebas por el juez a quo', no está de más recordar los criterios jurisprudenciales seguidos por esta Audiencia Provincial en lo referente a la valoración de la prueba en segunda instancias, dejando sentado que el Tribunal de alzada puede modificar la valoración probatoria que conste en la sentencia de instancia cuándo esta sea manifiestamente errónea o contraria a los principios de la lógica o sana crítica. Ello es así por dos razones, la primera porque es el Juzgador de Instancia quien presencia de forma directa la prueba que se practica en juicio, que salvo la prueba documental no puede ser reproducida en esta alzada- salvo por visión videográfica-, y por ello el que puede percibirse de la forma de declarar las partes, peritos y testigos, y en consecuencia quién reúne el conocimiento de todos aquellos aspectos y detalles, que sin embargo se escapan al Órgano Judicial de segunda instancia; y la segunda porque asentándose la valoración probatoria en principios de lógica, siendo estos universales y por tanto afectantes a todos los Órganos Judiciales, el más elemental respeto exige mantener el criterio de la instancia, excepto en los supuestos en que tales principios se hayan quebrantado; es decir la mera discrepancia de valoración no puede justificar la modificación valorativa del Juzgador 'a quo'. Punto de partida de nuestro análisis ha de ser la consideración de que la sentencia de primera instancia está plenamente fundamentada y nada se argumenta que desvirtúe sus razonamientos, por lo que bastaría para su confirmación la mera reproducción de aquellos, por cuanto es conocida y reiterada la doctrina jurisprudencial que afirma que si una resolución se halla suficientemente fundamentada es admisible la motivación por remisión, siempre que con ello no se conculque el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, sin que ello comporte, indudablemente, la exigencia de determinada extensión en la resolución ni una respuesta pormenorizada a todos y cada uno de los argumentos de las partes ( SSTC 174/87 , 184/88 , 146/90 , 27/92 , 11/95 , 115/96 y 116/98 ). Por su parte el Tribunal Supremo, como recuerda, entre otras la Sentencia de 16/12/ 2010, también admite la motivación por remisión e incluso que determinadas pretensiones puedan considerarse implícitamente rechazadas a la vista del conjunto de los fundamentos de la sentencia de que se trate ( STS 16-3-10 recurso. 2044/05 ). No obstante entrando en el estudio de las cuestiones que la apelante somete a nuestra consideración ytras examinar el Tribunal la prueba documentalincorporada, ha de afirmarse que se comparten las estimaciones que se hacen en la fundamentación de la sentencia recurrida por lo que se expondrá a continuación.

TERCERO.- Lo recoge la sentencia impugnada y lo reiteramos la Sala, que la modificación de las medidas definitivas acordadas por sentencia tras una separación o divorcio contencioso o de mutuo acuerdo que aparece regulada en el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en los artículos 90 y 91 del Código Civil , para que proceda resulta necesario que exista una variación sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta al tiempo del establecimiento de las mismas de manera que'no procederá la modificación cuando las circunstancias alegadas ya existian cuando se adoptaron las medidas'. Así, la regla general es la inalterabilidad de las medidas acordadas, que sólo podrán ser modificadas cuando existan cambios significativos con respecto a la situación que fue tenida en cuenta al tiempo de adopción. A tal efecto reseñar la sentencia de 14 de octubre de 2008, de la Audiencia Provincial de Castellón en la que reitera lo expuesto en la de 8 de noviembre de 2005, que se pronuncia respecto al contenido de los artículos 775 LEC y 90 y 91 CC indicando quese exige, en orden al posible acogimiento de la acción modificativa, la concurrencia de los siguientes requisitos:1º.- Un cambio objetivo de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar. Ha de tratarse de hechos nuevos, inexistentes al tiempo de ser aprobado el convenio o dictada la sentencia.2º.- Que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afectando a la esencia de la medida, y no a factores meramente periféricos o accesorios. 3º.- Que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo, por el contrario, unas características de cierta permanencia en el tiempo.4º.- Que el repetido cambio sea imprevisto, o imprevisible.'

Complementariamente a los requisitos indicados, la doctrina y jurisprudencia exigen también que la alteración o modificación de las circunstancias no haya sido provocada o buscada voluntariamente por el demandante o con el propósito de obtener una modificación de las medidas ya adoptadas por otras que le resulten más beneficiosas. En conclusión, atendiendo a la normativa vigente y a lo indicado reiteradamente por doctrina y jurisprudencia, para que puedan modificarse las medidas definitivas fijadas en sentencia tiene que haber tenido lugar un cambio sustancial, permanente, imprevisible, involuntario respecto del demandante en el conjunto de las circunstancias tenidas en cuenta al tiempo de adoptarse las medidas. Tuvo en cuenta la juez a quo que tras el divorcio ambos progenitores aceptaron que fuera la madre quien asumiera en exclusividad la guarda y custodia de su hija, que en esos momentos contaba con 4 años de edad y que con el paso del tiempo el padre viera incrementados sus encuentros con su hija implicándose por igual que su ex mujer en el desarrollo, formación y necesidades de su hija, y esto, a criterio de la juez a quo, ya supone un cambio sustancial y permanente de las circunstancias personales concurrentes en el momento de producirse el divorcio, criterio que es compartido por la Sala, por lo que entraremos a analizar si el cambio de guarda y custodia monoparental a compartida es o no conveniente en interés de la menor.

CUARTO.- En orden a la interpretación de art. 92 del CC que contiene los requisitos legalmente exigidos para que pueda acordarse la guarda-custodia compartida, que se acordará cuándo concurran alguno de los criterios recogidos como doctrina del Tribunal Supremo en la STS de 29 de abril de 2013 , en el sentido de que ' debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuándo concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente; y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven, señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional , sino que al contrario,habrá de considerarse normal e incluso deseable,porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea ( STS 25 abril 2014 )

Sin desconocer que en alguna ocasión esta Audiencia Provincial (sentencia de 10 de junio de 2013) ha establecido la guarda y custodia monoparental a favor de la madre, por cierto sentencia posteriormente casada y anulada por la STS de 2 de julio de 2014 , no obstante, hemos de llegar a idéntica solución a la que llega la juez a quo y establecer que la guarda y custodia de la hija menor de los litigantes será compartida por ambos progenitores, pues en este caso concreto no hay motivos de hecho ni de derecho para privarle al padre de ejercerla compartida con su ex esposa.

Para empezar, no parece que someter a Montserrat a un cambio en el sistema de custodia monoparental pasando a ser compartida, suponga algún riesgo para ella. En la actualidad Montserrat tiene10 años, mantiene relaciones normalizadas y positivas con ambos progenitores y con las familias de ambos, en parte porque desde el cese de la convivencia de sus progenitores ha existido canal de comunicación y cooperación entre ambos en cuestiones básicas de su hija, sanitarias, escolares etc, etc, y no se han apreciado actitudes de parentificación en los progenitores de la menor, que ha podido relacionarse de forma normalizada con ambos, estos han llegado a consensos en cuanto al desarrollo de las medidas familiares y ambos han mantenido al margen a su hija del desencuentro entre ellos.

Montserrat muestra una cotidianeidad y hábitos normalizados en ambos contextos familiares paterno y materno, es conocedora de que la comunicación entre los progenitores no es fluida pero si es adecuada en relación a temas que le concierne.

Y en relación a la comunicación entre los progenitores y al mantenimiento de la cotidianidad y estabilidad de hábitos de la hija, no existe presencia de desajustes psicológicos significativos en ambos progenitores que puedan repercutir negativamente en su capacidad parental pues ambos presentan adecuado ajuste social y familiar, encontrándose Montserrat adaptada a su entorno inmediato familiar, escolar y social, no presentando desajuste emocional ni conductual en su cotidianidad y no apareciendo diferencias significativas en hábitos y pautas educativas entre progenitores, mostrándose Montserrat equidistante a ambas figuras parentales y a las familias paterna y materna, mostrando cercanía y confidencialidad con ambos.

Atendiendo al informe del Equipo Psicosocial adscrito al Juzgado, nadie discute al Sr. Claudio capacidad para atender a su hija de forma adecuada. Se le reconocen las mismas pautas de crianza que a la madre. Ambos progenitores se encuentran vinculados afectivamente a su hija, existe dinámica familiar normalizada, normalmente las decisiones sobre Montserrat son consensuadas, mostrando ambos conocimiento personalizado acerca de su desarrollo social, escolar y personal. Con estos antecedentes y siendo el régimen de custodia compartida el normal e incluso deseable al permitir que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible, tal como viene declarando nuestro mas Alto Tribunal, la Sala no encuentra razones de hecho o de derecho para alterar el criterio decisorio de la Juez a quo, por lo que su resolución debe confirmarse.

CUARTO.- Dada la naturaleza especial de los derechos debatidos, en aplicación del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede no hacer pronunciamiento de las costas de la apelación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que,DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Covadonga , contra la sentencia dictada el día 28 de enero de 2016, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Palencia , en los autos de que dimana el presente Rollo de Sala nº 174/16, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS mencionada resolución, sin hacer imposición de las costas de la apelación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.