Sentencia CIVIL Nº 115/2017, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 234/2017 de 25 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL CADIZ
SECCION 8ª CON SEDE EN JEREZ
S E N T E N C I A Nº 115/17
PRESIDENTE ILMO. SR.
Dña. LOURDES MARÍN FERNÁNDEZ
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
D. BLAS RAFAEL LOPE VEGA
DÑA. ESTHER MARTÍNEZ SÁIZ
N.I.G. 1100642C20150002839
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 234/2017-A
Autos de: Procedimiento Ordinario 1017/2015
Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO Nº3 DE ARCOS DE LA FRONTERA
Apelante: Gracia , Jesús Carlos y Camilo
Procurador: JOSE MARIA SEVILLA RAMIREZ
Abogado: JERONIMO VILLALVA SABINA
Apelado: Gonzalo y Valle
Procurador: ANA MARIA ROMO CARO
Abogado: JOSE ANTONIO SALAZAR MURILLO
En la Ciudad de JEREZ a veinticinco de septiembre de dos mil diecisiete.
Visto, por la SECCION 8ª DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ CON SEDE EN JEREZ,
integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia
dictada en juicio de Procedimiento Ordinario seguido en el Juzgado referenciado sobre acción reivindicatorio,
accción de deslinde y acción de accesión.
Interpone el recurso Gracia , Jesús Carlos y Camilo que en la instancia fuera parte demandada y
comparece en esta alzada representado por el Procurador D. JOSE MARIA SEVILLA RAMIREZ y defendido
por el Letrado D. JERONIMO VILLALVA SABINA.
Es parte recurrida Gonzalo y Valle que está representado por la Procuradora Dña. ANA MARIA
ROMO CARO y defendido por el Letrado D. JOSE ANTONIO SALAZAR MURILLO, que en la instancia ha
litigado como parte demandante.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 30 de septiembre de 2.016, cuya parte dispositiva es como sigue: 'Que ESTIMANDO íntegramente la demanda reconvencional interpuesta la procuradora Dª. Josefa Romero Romero, en nombre y representación de don Samuel contra doña Filomena y doña Sagrario representados procesalmente por el procurador D. Cristóbal Andrades Gil, Se declara que los actores son propietarios de la finca registral NUM000 con referencia catastral nº NUM001 y superficie de 3.261 metros cuadrados y finca rústica con referencia catastral NUM002 ubicada en el polígono NUM003 parcela NUM004 y superficie de 1.201,71 metros cuadrados de Algodonales (Cádiz), teniendo derecho a poseer dichas fincas en concepto de dueño; que se declare que los demandados ocupan sin título habilitante alguno las superficies de terreno que se encuentran dentro de la finca registral NUM000 de la siguiente forma: 88,11 metros cuadrados, Dª. Gracia y su esposo D. Martin , superficie ubicada al norte de la Finca de su propiedad nº NUM005 de Algodonales AVENIDA000 nº NUM006 referencia catastral nº NUM007 , parcela NUM008 plano nº 1 del informe técnico pericial de 17 de julio de 2015 aportado como documento nº 11 de la demanda.

90,21 metros cuadrados, D. Camilo y Dª. Belinda , superficie ubicada al norte de la Finca de su propiedad nº NUM009 de Algodonales AVENIDA000 nº NUM010 referencia catastral nº NUM007 , parcela NUM011 plano nº 1 del informe técnico pericial de 17 de julio de 2015 aportado como documento nº 11 de la demanda.

145,23 metros cuadrados, Dª. Milagros y su esposo D. Jose Miguel , superficie ubicada al norte y al este de la Finca de su propiedad nº NUM012 de Algodonales AVENIDA000 nº NUM013 referencia catastral nº NUM007 , parcela NUM014 plano nº 1 del informe técnico pericial de 17 de julio de 2015 aportado como documento nº 11 de la demanda.

Que se condene a los demandados a estar y pasar por dicha declaración y, en consecuencia, a que reintegren cada uno de ellos a los actores la posesión de las superficies de terreno indicadas anteriormente, que totaliza 323,55 metros cuadrados, delimitados en el plano nº 1 del informe técnico pericial de 17 de julio de 2015 -nº 12 de la demanda- en el estado en el que se encontraba cuando usurparon a los actores, demoliendo a su costa las obras efectuadas en cada una de las referidas superficies, así como a arrancar lo sembrado o plantado, con rectificación, también a costa de los demandados del vallado que cerca cada una de las superficies reivindicadas.

Todo ello con costas procesales para la parte demandada.'

SEGUNDO-. Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de DÑA. Gracia , D. Camilo Y D. Jesús Carlos y admitido el recurso, se dio traslado del mismo a la parte contraria, quien procedió a oponerse al mismo, y se elevaron las actuaciones a esta Sala.



TERCERO-. Recibidas las actuaciones, se le dio el trámite pertinente y se procedió a la deliberación, votación y fallo de la presente resolución.



CUARTO-. En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Presidente Dª. LOURDES MARÍN FERNÁNDEZ, quien expresa el parecer del Tribunal

Fundamentos

PRIMERO- Que se interpone recurso de apelación por DÑA. Gracia , D. Camilo Y D. Jesús Carlos alegando error en la apreciación de la prueba.

La parte apelada se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO.- Que La parte apelante DÑA. Gracia , D. Camilo Y D. Jesús Carlos muestra disconformidad con lo resuelto en la sentencia en cuanto alega que los terrenos son propiedad publica como se acredita de la documentación aportada por el Ayuntamiento de Algodonales y los permisos solicitados a dicho organismo por tal efecto y en otro caso dado que han poseído ininterrumpidamente la posesión desde 1952 que es la fecha en que se construyen las viviendas poseyéndolos pacíficamente hasta 2006, procede desestimar la acción reivindicatoria y estimar la usucapión alegada subsidiariamente se solicita no se le impongan las costas al haberse desestimado la acción de deslinde.

Que el primer problema que se plantea por tanto es el carácter publico que las apelantes otorgan a los terrenos reivindicados, se ha de hacer especial hincapié en que en la presente litis no se discute la identidad de los terrenos reclamados, los apelantes reconocen cuales son , si bien se da la curiosa circunstancia que por una parte alegan que no tienen legitimación pasiva pues los terrenos son de dominio publico aportando al efecto una prueba documental y pericial y por otra alegan que los han adquirido por usucapión cuando resulta de todo punto incompatible la posibilidad de adquirir por usucapión terrenos de dominio publico que son inalienables y no se pueden adquirir Tambien resulta curioso que para acreditar este extremo se señale la indefensión que se les ha causado al no traer al procedimiento al personal de la Consejería de Obras Publicas o del Ayuntamiento de Algodonales, cuando ello no ha tenido lugar por la propia conducta de la parte apelante que debió alegar la excepción de litisconsorcio pasivo necesario o la intervención provocada, es cuando se ha estimado la pretensión actora cuando se alega indefensión por este motivo. Lo que indudablemente es improcedente.

Que respecto a la prueba documental aportada por la apelante es cierto que es un documento publico de un técnico del Ayuntamiento de Algodonales , pero como señala el juez a quo admite prueba en contrario, y lo que acontece con el mismo es que resulta tan vago y genérico que no podemos considerar constituya prueba suficiente sobre el carácter publico de los terrenos reclamados, concretamente dicho informe se refiere a las viviendas realizadas e los años 30 por el patronato de Jose Antonio PRIMO de Rivera , que entonces se trataba de una carretera nacional N-342, al tratarse de edificaciones se realizaron guardando la distancia de la linea de carretera de mas de 10 metros que tras la circunvalación en los años 80se realizo un mejora de la que fue travesía y se cedieron los terrenos por la Consejería al Ayuntamiento, por lo tanto esos terrenos siguen siendo de dominio publico tambien se señala que la sede electrónica del catastro aparece la finca a nombre de Gonzalo , por lo que se considera un error catastral.

Que dicho informe y con los debidos respetos nada aclara a los efectos que nos interesa , pues se refieren a viviendas que eran propiedad del Ayuntamiento, de dicho extremo ninguna duda existe en cuanto se han aportado en autos los correspondientes contratos de compraventa de los años 1971 y 1975 en virtud de los cuales los demandados adquieren las viviendas que en la actualidad tienen los números de la AVENIDA000 . El problema viene determinado por el resto de terreno existente hasta la actual AVENIDA000 que es el reivindicado, y que lógicamente no fue objeto de venta a los demandadas. Que respecto a estos el técnico alude a la existencia de una carretera nacional y la necesidad de que las edificaciones respetaran las medidas de distancia con esta , al menos diez metros, pero ello tampoco determina que se este refiriendo al carácter publico de los terrenos reclamados , tampoco que sean esos terrenos los cedidos al Ayuntamiento, hubiera sido deseable que se aportara dicha cesión a fin de comprobar que era lo realmente cedido, y al no acreditarse no podemos considerar probado que se refiera a tales terrenos con toda seguridad, por ultimo es curioso que aluda que los terrenos estan a nombre del hoy actor por u error catastral sin mayor especificación, es mas si se tiene conocimiento de ese posible error , no se explica que hayan procedido a subsanarlo, pues no resulta procedente que terrenos de dominio publico aparezcan en el catastro a nombre del actor , lo que coincide con que tambien aparezcan en el registro de la propiedad, dado que el catastro puede resultar en cuanto a sus datos menos fiable, ninguna explicacion se da de que tambien consten en el registro y por tanto gocen de protección registral.

Igual acontece con el informe pericial de la parte demandada, en absoluto constan datos objetivos para poder llegar a la decisión de que los terrenos objeto de la presente litis son afectados por la ley de carreteras ,pues como correctamente señala el juez a quo señala que desconoce lo relativo a la ley de carreteras, llega a unas determinadas conclusiones pero sin haber realizado mediciones no haber estudiado las modificaciones llevadas a cabo y que es en suma lo que documentalmente consta como bienes de dominio publico, no siendo tampoco para esta sala convincente dicho informe. Frente a ello es de suma importancia que ya en su momento se dicto una sentencia en procedimiento 85/2005 , confirmada por esta sala en rollo de apelación civil 283/2004 de fecha 20/04/2005 que si bien no se refería a estos terrenos si se encontraba en las mismas circunstancias al estar situada en el mismo lugar , es decir se trataba de reivindicar un terreno que se encontraba en los 922 m2 que la parte actora considera son de su propiedad y donde tambien se encuentran los terrenos reivindicados, dando lugar a la acción reivindicatoria por considerar acreditado que aquellos 922 m2 son propiedad de los actores. Destacando que el hecho de que se estimara la reivindicatoria si bien no produce el efecto de cosa juzgada si tiene relevancia y ha de ser tenia en cuenta a fin de evitar en casos similares dictar resoluciones contradictorias, resultando acreditado que en absoluto se considero aquel terreno de dominio publico, no existiendo razón suficiente para ahora así considerarlo, máxime si como ya hemos señalado ninguna prueba acredita el carácter publico de los terrenos y consta que la finca esta inscrita a nombre de la parte apelada y de acuerdo con el informe pericial que no se ha contradicho existen terrenos de la citada finca ocupados por los demandados, que a su vez reiteramos no lo niegan pero dicen que son de dominio publico. Por tanto se ha de llegar a la convicción al no existir ninguna prueba que contradiga lo señalado en el registro de la propiedad que dichos terrenos son de la titularidad de los actores

TERCERO.- Finalmente y respecto a la usucapión no se puede decir que una cosa es blanca y negra , es decir si se mantiene que son terrenos de dominio publico y que por esa razón se solicito autorización para ocuparlos en absoluto y dada la naturaleza alegada se podían poseer en concepto de dueños.

No obstante en cuanto que la decisión de esta sala es rechazar que son terrenos de dominio publico, se ha de entender que la usucapión la alegan con carácter subsidiario, dado que los demandados reconocen la posesión de los terrenos, de buena fe y sin justo titulo, ha de considerase que lo pretendido es que se declare la procedencia de la usucapión extraordinaria que requiere el transcurso de 30 años, de hecho las partes aluden aque poseen los teneros desde hace mas de 30 años pues comienzan el computo con la adquisición de las viviendas. Dicho computo no es procedente pues el hecho de adquirir unas viviendas no significa que hayan de poseer los terrenos colindantes, por el contrario el hecho de alegar que siempre han considerado que eran terrenos públicos ha debido determina que no lo poseyeran en concepto de dueños, que es requisito legal.

En todo aso es de destacar que la parte apelada en la demanda fija como fecha de posesión de los terrenos por los demandados Sr Martin y Doña Gracia en 1992 y 1995 que ademas de llevar a cabo plantaciones construyeron una cerca, un muro, una rampa para vehículos y una cochera. Que así mismo consta que dicho matrimonio solicito licencia de obras en 1975 pero se refiere a reparar la vivienda, siendo en 1991 donde consta al documento 209 contestación del Ayuntamiento sobre licencia de obras para vallar unos 6 m2, tambien consta en autos documento 347 consistente en que en fecha 1995 el actor presento un escrito al Ayuntamiento oponiéndose a que el vecino de la ultima vivienda es decir la NUM013 que pertenece al demandado D.

Jesús Carlos construyese un garaje y una valla en su propiedad, es decir que consta acreditado que el actor se opuso a que dicho demandado usurpara su terreno, y respecto a los otros demandados, ninguna prueba se ha aportado para poder considerar acreditado que efectivamente poseen los terrenos a titulo de dueños desde hace mas de treinta años, pues las fotografiás aportadas y estar empadronados en tales viviendas no constituye prueba suficiente para entender se han adquirido por usucapión, debiéndose desestimar el recurso y confirmar la sentencia en este extremo.



CUARTO.- Que finalmente si procede estimar el ultimo motivo del recurso pues al haberse desestimado la acción de deslinde por ser improcedente, la estimación de la demanda es parcial y por tanto no procede la condena en costas en primera instancia ni en esta alzada

QUINTO-. Al estimarse parcialmente la apelación, y conforme al artículo 398 de la ley procesal , no procede hacer expresa condena en orden al pago de las costas causadas en esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente aplicación, en nombre de S. M. El Rey y con la autoridad conferida por el pueblo español, y por cuanto antecede

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. SEVILLA RAMIREZ, en nombre y representación de DÑA. Gracia , D. Camilo Y D. Jesús Carlos , contra la sentencia dictada el día 30 de septiembre de 2.016 por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia n° 3 de Jerez de las Frontera en el JUICIO ORDINARIO 1017/15, revocamos parcialmente la misma al no proceder imponer las costas de primera instancia a los demandados, debiendo cada parte soportar las causadas y las comunes por mitad , manteniendo el resto de los pronunciamientos y sin imposición de las costas en esta alzada.

Esta Sentencia, de la que se llevará testimonio literal al Rollo de Sala, se notificará a las partes con expresión de caber contra ella, el recurso de CASACIÓN POR INTERÉS CASACIONAL y en su caso conjuntamente con el anterior el de INFRACCION PROCESAL, conforme a la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, tras la reforma realizada por la Ley 37/2011. Los recursos que procedan se podrán interponer por escrito dentro de los veinte días siguientes al de la notificación, y se deberán presentar ante esta Sección para ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiendo el recurrente constituir y acreditar al tiempo de la interposición el correspondiente DEPÓSITO PARA RECURRIR, por importe de por importe de CINCUENTA EUROS (50 €), para cada uno de dicho recursos, mediante ingreso en la Cuenta de Consignaciones de esta Sala, abierta en Banesto, Cuenta Expediente núm. 1465/0000/12/0234/17, debiendo indicar en dicho ingreso que se trata de uno u otro recurso, o de ambos, así como el Código 04 ó 06 respectivamente, requisitos sin los cuales no se admitirá a trámite los recursos, todo ello de conformidad a lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J . 6/85, según L.O. 1/09, de 3 de Noviembre. Así mismo deberá presentar el ejemplar del modelo 696 de auto liquidación de Tasa Judicial, regulado en la Orden de HAP/ 2662/2012, de 13 de Diciembre, de conformidad a lo dispuesto en el apartado 1 del art. 8 de la Ley 10/2012, de 20 de Noviembre .

Así, por esta mi Sentencia, lo acuerdo, mando y firmo la Ilma. Sra. que lo encabeza. Doy fe.

MAGISTRADOS LA LETRADA PUBLICACION-. Leída y publicada fue la anterior sentencia por los Sres. Magistrados que la suscriben, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, doy fe.