Sentencia CIVIL Nº 115/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 775/2016 de 24 de Marzo de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Undécima

C/ Ferraz, 41 , Planta 2 - 28008

Tfno.: 914933922

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2015/0063404

Recurso de Apelación 775/2016

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 10 de Madrid

Autos de Juicio Verbal (250.2) 343/2015

APELANTE:D. Saturnino

PROCURADOR D. FEDERICO RUIPEREZ PALOMINO

COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 MADRID

PROCURADOR D.PABLO JOSE TRUJILLO CASTELLANO

APELADO: MAPFRE FAMILIAR COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA

PROCURADOR D. FEDERICO RUIPEREZ PALOMINO

D. Jose Augusto y Dña. Patricia

PROCURADORA Dña. MARIA ROSARIO FERNANDEZ MOLLEDA

SENTENCIA

ILMO. SR. MAGISTRADO:

D. CESÁREO DURO VENTURA

En Madrid, a veinticuatro de marzo de dos mil diecisiete.

La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por elIlmo. Sr. Magistrado D. CESÁREO DURO VENTURAque al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Juicio Verbal (250.2) 343/2015 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 10 de Madrid a instancia deD. Saturnino , representado por el Procurador D. FEDERICO RUIPEREZ PALOMINO yCOMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 MADRID,representada por el Procurador D. PABLO JOSE TRUJILLO CASTELLANO como partes apelantes, contraMAPFRE FAMILIAR COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA.,representada por el Procurador D. FEDERICO RUIPEREZ PALOMINO yDña. Patricia y D. Jose Augusto representados por la Procuradora Dña. MARIA ROSARIO FERNANDEZ MOLLEDA como partes apeladas; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 07/04/2016 .

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 10 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 07/04/2016 , cuyo fallo es del tenor siguiente: 'Estimando la demanda formulada por la procuradora María del Carmen Rosario Fernández en nombre y representación de Jose Augusto y Patricia frente a Saturnino , MAPFRE FAMILIAR S.A. y la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid:

Primero: condeno solidariamente a los demandados a efectuar a su costa las reparaciones de las humedades y filtraciones de agua que aparecen en el inmueble de los demandantes, sito en la DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 de Madrid así como a efectuar a su costa las reparaciones realización en la terraza del piso NUM002 de dicho inmueble a fin de evitar en el futuro nuevas filtraciones, todo ello con la extensión contenida en el informe pericial aportado por la parte actora de fecha 1 de febrero de 2016 y bajo apercibimiento de que, en caso de no ser cumplida de forma voluntaria la condena a hacer, se hará a su costa conforme al presupuesto aportado en dicho informe, a los efectos del artículos 706 de la LEC .

Segundo: condeno a los demandados al pago de las costas.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpusieron sendos recursos de apelación por la representación procesal de D. Saturnino , y por la representación procesal deCOMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 MADRID,que fueron admitidos en ambos efectos, dándose traslado de los mismos a las partes contrarias que formularon oposición a los recursos, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales

Fundamentos

PRIMERO.- Los actores Sres. D. Jose Augusto y Dª Patricia , como propietarios del piso NUM001 del edificio de la DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid, ejercitan una acción de obligación de hacer y subsidiariamente de reclamación de cantidad por importe de 4.386,66 euros contra el Sr. D. Saturnino , como propietario del piso NUM002 del inmueble, su aseguradora Mapfre Familiar, y la comunidad de propietarios; la demanda se sustenta en un relato fáctico según el cual la vivienda de los actores sufriría deterioros y humedades cuando llueve dado el mal estado de la terraza del piso superior, sin que su propietario haya accedido a dejar pasar al perito para determinar el estado de la terraza descubierta de su uso exclusivo, y sin que ni el mismo ni la comunidad hayan reparado las deficiencias ni solucionado el problema.

La juez de instancia dicta sentencia en la que tras extractar la posición de las partes valora la prueba practicada y concluye con la responsabilidad solidaria de ambos demandados a los que condena a reparar los daños del piso de los actores y asimismo a realizar las obras recogidas en el informe pericial emitido para impedir nuevos daños, con condena a los demandados de las costas causadas.

Recurre el codemandado D. Saturnino manteniendo en su recurso básicamente que la terraza es elemento común según reiterada jurisprudencia de modo que la responsabilidad de su reparación sería de la comunidad de propietarios y no del propietario del piso, además de que el inmueble estaría arrendado por lo que en todo caso cualquier deterioro sería imputable al arrendatario.

También recurre la comunidad de propietarios; el recurso mantiene en primer lugar que la comunidad carecería de legitimación pasiva para soportar la acción al no ser propietaria de la terraza, propiedad privativa de D. Saturnino ; en segundo lugar se alega que aun cuando la terraza fuera elemento común la responsabilidad sería únicamente de quien tiene atribuido el uso exclusivo según reiterada jurisprudencia; en tercer lugar se expresa que no sería aplicable el artículo 10 de la LPH para fundar la condena sino el artículo 9 ya que habría sido el propietario de la vivienda al realizar obras en la terraza quien habría causado los daños; se expresa también la imposibilidad para la comunidad de cumplir la condena en una propiedad ajena; y se alega finalmente la infracción del artículo 394 LEC dadas las serias dudas de hecho que el supuesto planteaba.

Cada apelante se opuso al recurso interpuesto por el otro codemandado.

La actora se opuso a los recursos interpuestos rechazando sus argumentos e interesando la íntegra confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos.

SEGUNDO.- Tanto el recurso del codemandado propietario de la vivienda con acceso a la terraza de donde sin controversia alguna provienen las humedades que sufren los actores, como la comunidad de propietarios también codemandada reproducen en sus recursos las que fueron causas de oposición en la instancia, centrándose el debate no en la realidad de los daños, su incidencia o importancia, o el coste de su reparación, sino en la responsabilidad y consiguiente obligación de reparar pues ambos demandados parten de que ha de ser el otro el que responda íntegramente, lo que se mantiene desde la consideración de que la terraza es un elemento común, tesis del propietario D. Saturnino , o privativo, tesis de la comunidad.

Esta misma Sala en sentencia de 2 de septiembre de 2013 extractó las consideraciones que determinan el carácter de las terrazas en su integración de la propiedad horizontal y como elementos constructivos en los siguientes términos:

'Recoge la sentencia de esta Audiencia Provincial sec. 14ª, de 27-6- 2003 que: 'Dice la STS de 29 de julio de 1995 , con cita de la sentencia de 10 febrero 1992 , que 'las terrazas que sean la cubierta de todo o parte del inmueble (estas últimas llamadas ' terrazas a nivel') tienen, en principio, la conceptuación legal de elementos comunes del edificio, pues así lo establece el artículo 396 del Código civil (al mencionar entre ellos a las 'cubiertas') y si bien la descripción, no de 'numerus clausus', sino enunciativa, que dicho precepto hace de los elementos comunes no es, en la totalidad de su enumeración, de 'ius cogens', sino de 'ius dispositivum' ( Sentencias de esta Sala de 23 mayo 1984 y 17 junio 1988 , entre otras) lo que permite que bien en el originario título constitutivo del edificio en régimen de propiedad horizontal, bien por acuerdo posterior de la Comunidad de propietarios (siempre que dicho acuerdo se adopte por unanimidad: regla 1ª del artículo 16 de la Ley de 21 julio 1960 ) pueda atribuirse carácter de privativos (desafectación) a ciertos elementos comunes que no siéndolo por naturaleza o esenciales, como el suelo, las cimentaciones, los muros, las escaleras, etc., lo sean sólo por destino o accesorios, como los patios interiores, las terrazas a nivel o cubiertas de parte del edificio , etc. ( Sentencias de 31 enero y 15 marzo 1985 , 27 febrero 1987 , 5 junio y 18 julio 1989 , entre otras), mientras ello no se produzca (desafectación en el propio título constitutivo o por acuerdo unánime posterior de la Comunidad) ha de mantenerse la calificación legal que, como comunes, les corresponde también a los elementos de la segunda clase expresada'.

En lo que abunda la SAP Madrid sección 14ª del 22 de septiembre de 2015 :

'Máxime considerando la especial naturaleza de las terrazas-cubierta, que aun cuando se integren dentro del espacio privativo de un piso (ya lo sean en pleno dominio, ya en uso), cumplen simultáneamente la función de cubierta del edificio, en este caso de cubierta de la vivienda..... El solado de la terraza es de carácter privativo, pero la solera, impermeabilización y forjado ubicados bajo el solado, son elementos comunes.

Tiene declarado esta Audiencia en S. 13.Jun.2006, 'a propósito de las terrazas-cubiertas de los edificios en régimen de propiedad horizontal (aun cuando correspondan al propietario individual en uso exclusivo o en pleno dominio), que 'la Comunidad no queda exonerada de cualesquiera obligaciones de mantenimiento y reparación, sino tan sólo de aquéllas que afectan a la superficie exterior de la terraza, significadamente al pavimento o solado, soportadas éstas por el propietario que disfruta de su uso en exclusiva. Pero, por el contrario, persiste el deber de la Comunidad de mantener y reparar los elementos estructurales e impermeabilización de la terraza, cuya naturaleza de elemento común, en calidad de cubierta ( arts. 396 Cc LPH art. 10), no se ve alterada por el hecho de que uno de los copropietarios disfrute en exclusiva de su función como terraza'; lo que denota su función como elemento común, así como la naturaleza de elemento común de la solera, impermeabilización y forjado ubicados bajo el solado, como cubierta del inmueble. '

Interpretación acorde con la que se deriva de la STS, Civil sección 1ª del 30 de diciembre de 2015 :

'1. La Sala, en las sentencias que con acierto cita la parte recurrente ( SSTS de 8 abril 2011 La cubierta del edificio no puede perder su naturaleza de elemento común debido a la función que cumple en el ámbito de la propiedad horizontal, y ello pese a que la terraza situada en la última planta del edificio se configure como privativa, y 18 junio 2012, las terrazas, son unos de los denominados elementos comunes por destino y por tanto pueden ser objeto de desafectación, pero ello no significa que la parte de ellas que configura la cubierta y el forjado del edificio, que son elementos comunes por naturaleza, pueda convertirse en elemento de naturaleza privativa) «Los edificios sometidos al régimen de propiedad horizontal se componen por elementos comunes y privativos. Dentro de los denominados elementos comunes, algunos tienen tal consideración por su propia naturaleza y otros por destino. La diferencia estriba en que los primeros no pueden quedar desafectados, por resultar imprescindibles para asegurar el uso y disfrute de los diferentes pisos o locales que configuran el edificio, mientras que los denominados elementos comunes por destino, a través del título constitutivo del edificio en régimen de propiedad horizontal, o por acuerdo unánime de la comunidad de propietarios, podrían ser objeto de desafectación. La Sala ha declarado que las terrazas, son unos de los denominados elementos comunes por destino y por tanto pueden ser objeto de desafectación, pero ello no significa que la parte de ellas que configura la cubierta y el forjado del edificio, que son elementos comunes por naturaleza, pueda convertirse en elemento de naturaleza privativa ( STS de 8 de abril de 2011 ).»

La cubierta del edificio ( STS de 24 abril de 2013 ) no puede perder su naturaleza de elemento común debido a la función que cumple en el ámbito de la propiedad horizontal, y ello pese a que la terraza situada en la última planta del edificio, se configure como privativa ( SSTS de 17 de febrero de 1993 , 8 abril de 2011 , 18 de junio de 2012 , entre otras). '

En el caso enjuiciado no se ha aportado el título constitutivo de la comunidad ni existe acuerdo unánime de desafección, siendo insuficiente la indicación que a las terrazas se hace en la información registral a estos efectos, y siendo así además que tal y como la juez resalta la misma comunidad que niega ahora a la terraza su consideración de elemento común realizó la impermeabilización de la misma (y de otra semejante) en el año 2001, lo que supone una indudable aceptación de su asunción de estarse ante un elemento común dada su cualidad de cubierta puesta de manifiesto por las humedades que el agua de lluvia provoca en el piso de abajo al no cumplirse con la necesaria estanqueidad, y ello por más que en el acto del juicio la presidenta de la comunidad manifestara haberse realizado aquellas obras de las que la parte aportó documentación pese a conocerse el carácter privativo de la terraza y como modo de llevarse bien entre todos los vecinos, o por hacer las cosas lo mejor posible ante una próxima ITE.

No quiere ello decir sin embargo que el codemandado propietario de la vivienda tenga razón en su alegación en el recurso y carezca de responsabilidad, pues una cosa es que pueda considerarse la terraza como elemento común aun de uso privativo, y otra que el propietario carezca de responsabilidad; esta cuestión está inevitablemente unida a la determinación de la causa de las humedades, cuestión esta respecto de la que la única prueba practicada ha sido la pericial hecha a instancia de la actora, presentada con la demanda y ampliada posteriormente por el perito cuando al mismo le fue permitido el acceso a la vivienda del codemandado.

El perito fue claro al indicar que sobre la terraza originaria se habría producido una obra reduciendo su tamaño al ampliar el salón de la vivienda, lo que supuso que uno de los sumideros quedara dentro del piso, así como que se habría puesto un nuevo solado sobre el existente de modo que se habría elevado la altura de la terraza en relación con el interior de la vivienda, y alterado las pendientes, señalando que ya en la inspección que pudo llevar a cabo pudo apreciar humedades en la propia vivienda del codemandado en la parte de la puerta del salón a la terraza y en la zona del desagüe anulado, indicando que en estas condiciones no sería de recibo lo que se ha hecho así como que el agua pasaría hacia el interior de la propia vivienda por debajo de la ampliación del salón.

Esta circunstancia, la realización de una obra en estas condiciones por el codemandado evita que pueda el mismo quedar libre de responsabilidad habiendo sido claramente evasivo en las respuestas dadas sobre esta obra, al no contestar a la pregunta sencilla sobre si hizo obras en el año 2006, pero resultando ello de la misma declaración de la presidenta de la comunidad, documentación aportada a las actuaciones sobre la impermeabilización llevada a cabo en el año 2001, y por el mismo informe pericial sucesivamente ampliado.

Si con estas argumentaciones debe rechazarse el recurso del codemandado D. Saturnino , tampoco puede por ello prosperar el de la comunidad de propietarios cuya legitimación deriva como se ha dicho del carácter de elemento común de la terraza, lo que supone el rechazo de sus alegaciones primera y segunda, resultando que el perito no descarta defectos en la impermeabilización de la terraza ajenos a la propia obra llevada a cabo por el demandado ante el hecho de no haber llevado a cabo una cata en el lugar, y siendo así que en todo caso la comunidad pese a lo expuesto en el recurso sobre la colaboración con los actores lo cierto es que nada habría hecho para intentar solucionar el problema, conociendo y consintiendo en su día unas obras que afectaban a un elemento común, y limitándose a rechazar el siniestro bajo la premisa de estarse ante un elemento privativo previamente reparado por ella, de modo que la condena solidaria impuesta es correcta expresión de la posición adoptada por ambas demandadas, cada una responsabilizando a la contraria en clara infracción de la solidaridad con el comunero afectado por tan graves humedades como las que se han puesto de relieve y por tanto tiempo, y resulta adecuada a la naturaleza de elemento común del bien sobre el que habría actuado el codemandado propietario que por ello también ha de asumir la reparación, sin perjuicio como la sentencia reseña de las acciones que a los codemandados competan en la relación interna entre ellos.

Tampoco puede estimarse el que la sentencia contenga pronunciamientos de imposible cumplimiento, ni que se haya infringido el artículo 394 LEC cuando se han rechazado todas las pretensiones de ambos demandados y cuando se ha sometido a la actora a soportar injustamente una situación de daños por más tiempo del razonable y sin colaboración alguna por ninguna de los demandados.

Ambos recursos deben ser por ello íntegramente desestimados.

TERCERO.- La desestimación de ambos recursos determina que se impongan a cada recurrente las costas causadas por cada uno de ellos, artículo 398 en relación con el artículo 394 LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso interpuesto por D. Saturnino , contra la sentencia de fecha siete de abril de dos mil dieciséis , y desestimando igualmente el recurso interpuesto por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 MADRID, contra la referida resolución, confirmo íntegramente la sentencia de instancia, con imposición a cada recurrente de las costas causadas por su recurso.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2578-0000-00-0775-16, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe