Sentencia CIVIL Nº 115/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 120/2016 de 28 de Marzo de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoprimera

C/ Ferraz, 41 , Planta 6 - 28008

Tfno.: 914933872/73,3872

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2012/0125041

Recurso de Apelación 120/2016

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 16 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 965/2012

APELANTE::CELVITAE BIOMEDICA S.L

PROCURADOR D./Dña. JESUS IGLESIAS PEREZ

APELADO::D./Dña. Jose Pablo y D./Dña. Inés

PROCURADOR D./Dña. LUIS MELLADO AGUADO

NM

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

Dª ROSA MARÍA CARRRASCO LÓPEZ

D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ

Dª MARÍA ALMUDENA CÁNOVAS DEL CASTILLO PASCUAL

En Madrid, a veintiocho de marzo de dos mil diecisiete. La Sección Vigésimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado de apelación los autos de juicio ordinario 965/2012 procedentes del Juzgado de Primera Instancia 16 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como Apelante-Demandado: Celvitae Biomedica S.L. y de otra, como Apelados-Demandantes: D. Jose Pablo y Doña. Inés .

VISTO,siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª ROSA MARÍA CARRRASCO LÓPEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia número 16 de Madrid, en fecha 30 de julio de 2015, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO EN PARTE la demanda interpuesta en nombre de D. Jose Pablo y Dª. Inés , contra CELVITAE BIOMÉDICA, S.L., declaro la nulidad por abusiva de la cláusula 11, párrafo 3º del contrato de prestación de servicios (doc. 2) así como de la cláusula 5 del consentimiento informado (doc. 10). Y condeno a esta última a que pague a los anteriores actores, la cantidad de 20.000 euros. Todo ello sin imposición de costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, se dió traslado del mismo a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de 30 de noviembre de 2016, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 27 de marzo de 2017.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La situación de hecho origen del Juicio ordinario del que trae causa esta apelación no ha sido litigiosa no solo por estar acreditado documentalmente sino admitido por las partes que los actores celebraron -no consta fecha en el contrato aportado como documento número 2- antes de dar a luz a su hijo Fausto lo que tuvo lugar el NUM000 de 2011 con la demandada contrato de prestación de servicios con CELVITAE BIOMEDICA S.L que eran entre otros, y a lo que aquí interesaba, '(...) de análisis, procesamiento y criopreservación y almacenamiento en régimen de depósito regular de disposición probada, por un plazo de 20 (veinte) años de las células madres obtenidas, a partir de una muestra de SCU recogida al recién nacido, de un fragmento de cordón umbilical y de una muestra de sangre materna recogidos en el momento del parto (en adelante Muestra), e igualmente haberse dañado 'la Muestra' al haber perdido 'viabilidad' pasando de un 97% al 18% debido a un problema de pérdida temporal de temperatura en el almacenaje, y no haberle dado satisfacción extraprocesal a sus pretensiones la demandada.

Celvitae Biomédica S.L tanto extrajudicial como judicialmente ha negado su responsabilidad, no solo por estar así convenido en el contrato suscrito con los actores sino porque consideraba y así lo ha reiterado en este proceso que el incidente ocurrido debía ser calificado como caso fortuito o fuerza mayor por lo que estaría exenta de responsabilidad; siendo esta postura la que ha dado lugar a que se presentara demanda en la que se solicitaba no solo la declaración de nulidad del 'párrafo 3º de la cláusula 11 del contrato de prestación de servicios' y la cláusula 5º del consentimiento informado por ser contrarias a la regulación protectora de consumidores, artículos 80,82,83 y 87 LGDyCU, en las que se dispuso que los contratantes eximían a la demandada de toda responsabilidad por 'cualesquiera daños y/o perjuicios cuando sea responsable' quedando limitada aquélla únicamente al reembolso al cliente de lo abonado por virtud del contrato, e igualmente se eximía de responsabilidad a la demandada y resto de personal que hubiera intervenido en el proceso desde la extracción de la sangre - extracción recogida, procesamiento y preservación-. Y siendo nulas dichas cláusulas reclamaban ser indemnizados en 30.000euros en concepto de daños y perjuicios por la pérdida de las células madre del cordón umbilical de su hijo, y 15.000 euros por daños morales al ser lo perdido irremplazable, además a que se les devolviera lo pagado y a que se conserven las células no obstante la pérdida de viabilidad, sin coste para los actores.

SEGUNDO.- Lo que debía ser resuelto por el Juez era en primer lugar si eran nulas las cláusula 5ª del consentimiento informado y el párrafo tercero de la cláusula 11ª del contrato y en segundo lugar si hubo o no incumplimiento de que debería responder la demandada, incumplimiento que era el hecho admitido antes referido, 'la pérdida de viabilidad' de la 'Muestra'.

Declaró en primer lugar que era nulas las exenciones de responsabilidad contenidas tanto en el contrato como en el consentimiento informado por ser contrarias a la regulación protectora de los consumidores, y entrando a examinar si hubo o no incumplimiento igualmente estimó la demanda porque concluyó que la pérdida de viabilidad de la muestra no había sido debida a 'caso fortuito' o 'fuerza mayor' -fundamento tercero- que el hecho tenía como origen una actuación humana lo que encajaba en lo dispuesto en el artículo 1101Cc .

Una vez declarada la responsabilidad de la demandada procedió a fijar qué era lo que debía ser indemnizado, siendo relevante a los efectos de esta apelación qué resolvió respecto a las peticiones indemnizatorias por daños y perjuicios y daños morales; condenó a abonar la cantidad de 20.000 euros, por daños, razona en el fundamento cuarto párrafo penúltimo que dicha cantidad lo era para indemnizar daños físico y 'quizás daños morales (...)'.

Apeló la sentencia, únicamente la demandada, en el pronunciamiento indemnizatorio de veinte mil euros que considera debe ser revocado al estar construido sobre 'una errónea valoración de la prueba', negando que los actores hayan sufrido daño alguno al no haberse materializado él mismo por lo que era 'inexistente'; no obstante haber centrado su discrepancia en la cuantificación al exponer cuáles eran los motivos, ninguno referido al pronunciamiento anulatorio de las cláusulas que la eximían de responsabilidad, los motivos que especificó fueron además: 1º. Error al valorar la prueba. La pérdida de viabilidad de las células madre se produjo por caso fortuito y no por una conducta negligente de mi mandante; 2º.- 'Error al valorar la prueba: no ha quedado acreditado que se haya producido un daño ni de índole personal ni de índole moral, a los demandantes'.

Motivos a los que se han opuesto los actores solicitando sea confirmada la sentencia por ser conforme a lo alegado y probado.

TERCERO.- No es objeto de recurso el pronunciamiento primero anulatorio contenido en la sentencia, sí la estimación de la acción indemnizatoria.

Lo primero que ha de ser resuelto es si hubo o no incumplimiento del contrato y por tanto responsabilidad. Considera la recurrente que no procede hacerle reproche alguno por lo ocurrido, que no se niega, es un hecho admitido y probado que hubo un incidente que afectó a la 'muestra', provocando su falta de viabilidad.

Y si bien es cierto que no se ha concretado cuál de las posibles causas es la que provocó la pérdida de vacío en el depósito de almacenaje para el transporte, también lo es que cualquiera de las posibles son actos humanos de los que responde la demandada. Y esto es lo que el tribunal recoge en la sentencia, eso sí, de forma escueta y desde el aspecto negativo que es la no concurrencia de caso fortuito y/o fuerza mayor, porque cualquiera de éstos últimos alegados excluyen un problema de manipulación indebida o incorrecta.

Que no se pueda concretar cuál de las tres causas posibles se produjo no significa que la conclusión sea la pretendida por el recurrente, que olvida los conceptos de caso fortuito y fuerza mayor.

Caso fortuito es el hecho que no se puede prever o que previsto es inevitable; cualidades que no son de aplicación a cualquiera de las causas posibles porque esto no se puede afirmar de un problema 'de llenado deficiente' por no seguir las instrucciones del fabricante, 'deterioro del material absorbente', 'no incorporar sonda datalogger, no introducir correctamente el tapón de cierre del orificio de entrada de la sonda detalogger' y/o 'la colocación permanente del Dry Shipper en posición horizontal'; cualquiera de estos actos pueden ser evitados porque pueden ser previstos, y lo son porque si acontecen es debido a impericia, poco control en la manipulación, no seguir las instrucciones de forma cuidadosa, no revisar el material para comprobar su capacidad de absorción, es decir, cualquiera de ellas son debidas a actos humanos de los que respondía la recurrente, sin que se puedan calificar de 'caso fortuito' por no haberse concretado una de ellas; es más quien tenía que probar el caso fortuito, es decir, una causa imprevisible e inevitable era la recurrente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 217.6LEC , y por la condición de consumidores de los actores, quienes difícilmente podían acreditar cuál de las varias posibilidad ocurrió porque ni estaban cuando se produjo la extracción, ni se produjo la preparación del transporte ni éste tuvo lugar.

No se probó el caso fortuito y menos aun la fuerza mayor, que se ignora cuál sería según la parte recurrente. En ningún momento se ha concretado que fuera imposible cumplir debidamente. Ninguno de los actos que serían la causa del incidente tienen cabida en los supuestos contenidos en las sentencias del Tribunal Supremo - STS de 4 y 18 de abril de 2000 y 2 y 25 de marzo de 2001 ).

CUARTO.- No considera este tribunal que haya errado el Juez al declarar que se incumplió el contrato y por tanto ha de responder la apelante de los daños y perjuicios, incluido el moral, sin que procediera el argumento de ser la sentencia 'incongruente' por entender que la cuantía indemnizatoria lo es por 'daños morales' exclusivamente y ser lo solicitado inferior, e improcedente fijar en todo caso cantidad alguna por daños y perjuicios porque ninguno se habría materializado, afirmando que eran 'inexistentes'.

No existe incongruencia alguna. Así resulta de la lectura del fundamento penúltimo de la sentencia, en la que fija el Juez una cantidad global por el total de los daños y perjuicios, entendiendo que estarían ahí incluso los morales. Pero sin concretar expresamente que dicho importe lo fuera por dicho concepto, mas bien resulta lo contrario que dicho importe tiene como finalidad fundamental reparar los daños y perjuicios por los que los actores solicitaron treinta mil euros, cantidad que en ningún momento consideró la demandada fuera excesiva sino improcedente porque según su tesis nada hay que indemnizar por su incumplimiento porque 'el daño' no se habría producido porque las células existen y porque no ha tenido lugar ninguna situación para que sean necesarias las células.

Los argumentos de la recurrente no son de recibo porque olvida qué tipo de contrato fue el suscrito por las partes; y cuál su finalidad, y el daño está vinculado a qué era lo que se contrataba y la finalidad del mismo que era conseguir una vez extraída la muestra su conservación ante una posible necesidad, es decir, su razón de ser era aleatoria, y en base a esta cualidad se ha de valorar la existencia de los 'daños y perjuicios' sin que pueda negarse su realidad por no haberse producido el hecho que daría lugar a la necesidad de esa muestra; si la necesidad hubiera surgido y no hubiera sido posible atenderlo pudiera plantearse una agravación del daño y/o perjuicios, en concreto éste último porque ni en un caso ni en otro podría afirmarse un resultado.

Que los apelados no hayan necesitado las células no significa que no haya perjuicio porque en ningún caso la obligación de la entidad era la efectividad del uso y menos un resultado efectivo de la muestra, lo que se obligó fue a la extracción y su conservación para si fueran necesarias, en definitiva, para que los actores pudieran hacer uso de ellas y esta posibilidad ha desaparecido para algunos de los fines que justificaban la contratación, y ese es el perjuicio, porque es una obviedad decir, que lo que se estaba garantizando era un uso futuro que ha desaparecido en los términos indicados y no discutidos; y no solo existe ese perjuicio cierto, al margen de ser o no la necesidad futura e incierta, sino también el daño moral, que no es mas que la frustración de su intereses, saber que no tienen esa muestra y por tanto la posibilidad al margen de su eficacia de poderla usar ante una situación médica que trataban de solventar aunque fuera eventualmente.

El daño y perjuicios en su concepto amplio existe, y por tanto había lugar a la indemnización, procediendo confirmar la cuantía que no fue cuestionada en la instancia ni en esta alzada, porque no existe incongruencia alguna porque el importe de 20.000 euros no se ha fijado por daños morales, únicamente, sino y fundamentalmente por 'perjuicios', siendo la cantidad solicitada por este concepto de 'daños y perjuicios' 30.000 euros siendo la cantidad inferior, y lo es, aún mas, valorando lo razonado al hacer referencia a 'daños morales' porque sumado dicho importe a lo solicitado, 15.000 euros, por él mismo, lo concedido está dentro de los límites totales solicitados.

QUINTO.- En consecuencia, procede desestimar el recurso confirmando la sentencia con imposición de las costas de esta alzada a la recurrente, artículos 398 y 394 ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistoslos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal ha decidido DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de la demandada CELVITAE BIOMEDICA S.L contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado titular del Juzgado de Primera Instancia número 16 de Madrid, el treinta de julio de dos mil quince , y CONFIRMANDO ésta última dictada en el Juicio ordinario número 965/2012 del que este rollo dimana, imponer las costas de esta alzada a la apelante.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra la presente resolución cabe el Recurso de Casación por interés casacional y/o extraordinario por infracción procesal, en los términos previstos en el art 469 de la LECv, en relación con la Disposición Final Decimosexta de la misma, a interponer en el plazo de veinte días ante este Tribunal y del que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Asípor esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.