Sentencia CIVIL Nº 115/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 481/2015 de 09 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO TRES DE DIRECCION000 .
JUICIO DE DIVORCIO NÚMERO 30/2013.
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 481/2015.
SENTENCIA Nº 115/2017
Ilmos. Sres.:
Presidente:
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas:
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En la Ciudad de Málaga, a nueve de febrero de dos mil diecisiete
Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio de
Divorcio número 30/2013, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Tres de DIRECCION000 ,
seguidos a instancia de DOÑA Mercedes , representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales
Doña María Asunción Bermúdez Castro y asistida por el Letrado Don Daniel Valentín Piña López, contra DON
Jose María , representado en esta alzada por el Procurador de los tribunales Don Jesús Manual Salinas López
y asistido por el Letrado Don Iván Sánchez Herrera; actuaciones procesales que se encuentran pendientes
ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia
definitiva dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia número Tres de DIRECCION000 dictó Sentencia de fecha 18 de diciembre de 2014 , en el Juicio de Divorcio número 30/2013, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'FALLO: SE ESTIMA la demanda formulada por la Procuradora Dña. Purificación López Millet, en nombre y representación de Dña. Mercedes , contra D. Jose María , por lo que acuerdo el divorcio de los cónyuges.

QUEDA DISUELTA LA SOCIEDAD DE GANANCIALES.

No ha lugar a pronunciarse sobre el uso del domicilio familiar.

SIN hacer expresa condena en las COSTAS.'

SEGUNDO .- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación no impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 9 de febrero de 2017, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D. ª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Fundamentos

PRIMERO.- Combate la sentencia dictada en primera instancia la representación procesal de la parte demandante en disconformidad exclusivamente con la falta de pronunciamiento sobre el uso de la vivienda familiar, alegando en el recurso que si bien es cierto que la misma no interesó un pronunciamiento sobre la vivienda en la demanda, ni tampoco fue interesada en la contestación a la demanda, posteriormente ambas partes se muestran conformes en que sea objeto de pronunciamiento, al no haber sido ratificado el convenio regulador. En cuanto al fondo de la pretensión de atribución del uso de la vivienda a la apelante, la misma alega ser el interés más necesitado de protección, precisando que se trata de una vivienda en régimen de alquiler social de la Junta de Andalucía y que fue el apelado quien abandonó la vivienda, y mientras que el demandado tiene un puesto de trabajo indefinido desde hace años en una panadería, la apelante se encuentra sin trabajo estable, trabajando solo por periodos cortos.



SEGUNDO.- El artículo 96 del Código Civil prevé en su párrafo 3º para supuestos de matrimonios sin hijos (o con hijos mayores e independientes), la posibilidad de atribución del uso al cónyuge que ostente el interés más necesitado de protección, y las circunstancias del caso así lo aconsejen, y ello siempre por el tiempo que prudencialmente se fije. Debemos tener en cuenta para resolver que el art. 96.3º CC , que resulta aplicable al ser los hijos mayores de edad, no tiene como finalidad hacer pronunciamientos sobre el uso de la vivienda familiar, sino sólo en supuestos excepcionales en los que claramente prevalezca un interés necesitado de protección, siendo lo procedente en otro caso, cuando la vivienda es pertenece a la sociedad de gananciales, derivar a las partes a la liquidación de la sociedad de gananciales. La Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 2013 ha declarado que la mayoría de edad alcanzada por los hijos a quienes se atribuyó el uso, supone una nueva situación que tiene necesariamente en cuenta. Ya no hay derechos preferentes por existir menores de edad ni custodia, sino que se aplicará el criterio de cuál es el interés más necesitado protección, que justifique el uso de la vivienda. Por lo tanto, adquirida la mayoría de edad por los hijos , se cambia el criterio de atribución automática del uso de la vivienda a favor del progenitor que se queda con los hijos y se plantea un nuevo sistema de asignación, no a favor de quien este con los hijos, sino a favor de más necesitado. Y en igual sentido la reciente STS de 23 de enero de 2017 que recoge la doctrina jurisprudencial anterior estableciendo: 'En efecto existe doctrina de sentencia de pleno, que recoge la sentencia 315/2015, de 29 de mayo, rec. 66/2014 , del siguiente tenor «La mayoría de edad alcanzada por los hijos a quienes se atribuyó el uso, dice la sentencia de 11 de noviembre 2013 , deja en situación de igualdad a marido y mujer ante este derecho, enfrentándose uno y otro a una nueva situación que tiene necesariamente en cuenta, no el derecho preferente que resulta de la medida complementaria de guarda y custodia, sino el interés de superior protección, que a partir de entonces justifiquen, y por un tiempo determinado. Y es que, adquirida la mayoría de edad por los hijos, tal variación objetiva hace cesar el criterio de atribución automática del uso de la vivienda que el artículo 96 establece a falta de acuerdo entre los cónyuges, y cabe plantearse de nuevo el tema de su asignación, pudiendo ambos cónyuges instar un régimen distinto del que fue asignación inicialmente fijado por la minoría de edad de los hijos, en concurrencia con otras circunstancias sobrevenidas»'.

La sentencia apelada desestima la pretensión de efectuar un pronunciamiento sobre la atribución del uso de la vivienda familiar en régimen de alquiler social a nombre del esposo, porque ni en la demanda ni en la contestación de dicha demanda, solicitaron las partes que se resolviera sobre esta pretensión, sino que es una petición nueva que introduce la parte demandante cuando se niega a firmar el convenio regulador.

Por tanto, se considera en la instancia, que aunque sea un punto controvertido el uso del domicilio familiar, no puede ventilarse en el presente procedimiento por ser una petición nueva, es decir, no es objeto de este procedimiento, y por ello no se hace ningún pronunciamiento al respecto.

En el presente caso, examinadas las actuaciones, efectivamente no consta que fuera objeto de petición expresa ni en la demanda en la contestación a la demanda, es más, la propia actora, hoy apelante, no interesaba medida de carácter personal y patrimonial por ser los hijos mayores de edad. Dado que la pretensión actora se limitaba a interesar la disolución del matrimonio sin ninguna otra medida, en la contestación a la demanda el demandado se muestra conforme e interesa que se transforme de procedimiento contencioso en procedimiento de mutuo acuerdo de conformidad con el artículo 777 LEC , y presenta convenio regulador coincidente con los pedimentos de la demanda, que es suscrito por el demandado, pero que la parte actora se niega a ratificar, reseñando en el escrito presentado que la falta de firma del convenio regulador está motivada porque no hay acuerdo respecto del uso y disfrute de la vivienda habitual del matrimonio, por lo que se convoca a las partes a la vista y vuelve el procedimiento a tornase contencioso. El artículo 412 LEC , se refiere a la prohibición del cambio de demanda y modificaciones admisibles, señalando: '1. Establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente.

2. Lo dispuesto en el apartado anterior ha de entenderse sin perjuicio de la facultad de formular alegaciones complementarias, en los términos previstos en la presente Ley.' Y el art. 770.1ª LEC prevé que en los procesos matrimoniales, si se solicitaran medidas de carácter patrimonial, el actor debe aportar los documentos de que disponga que permitan evaluar la situación económica de los cónyuges.

Debemos confirmar la resolución recurrida que acuerda que no procede hacer pronunciamiento sobre la atribución del uso de la vivienda familiar, porque no fue introducido en el debate en los respectivos escritos expositivos de las partes, no se acompañó en consecuencia prueba con la demanda para acreditar que la actora constituye el interés más necesitado de protección que justifique dicha atribución, no ha sido por tanto objeto de debate y prueba, y al no existir hijos menores, no es posible la adopción de un pronunciamiento oficial y, aun cuando admitiéramos que de mutuo acuerdo las partes en la vista habían introducido dicha pretensión, la misma ha quedado huérfana de prueba, y las razones que aduce la recurrente en el recurso para justificar que le sea atribuida a la misma, no han sido debidamente, no sólo alegadas en su momento procesal oportuno, sino tampoco acreditadas, por lo que igualmente aun salvado el obstáculo procesal, el pronunciamiento sería el mismo, porque la parte a la que interesa dicha atribución ha de acreditar, conforme a la jurisprudencia expuesta, al no existir hijos menores, que constituye el interés más necesitado de protección a efectos del artículo 96.3 CC . Por lo expuesto, el recurso ha de ser desestimado y la sentencia confirmada.



TERCERO.- Desestimado el recurso de apelación, conforme a los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC , las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de DOÑA Mercedes , frente a la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia número Tres de DIRECCION000 , en los autos de Juicio de Divorcio N.º 30/2013, a que este rollo se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición, a la parte apelante, de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/