Sentencia CIVIL Nº 115/2018, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 528/2017 de 04 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00115/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL-SECCION CUARTA
PALMA DE MALLORCA
Rollo: RECURSO DE APELACION Nº 528/2017
Ilmos/as. Sres/as.:
PRESIDENTE
D. ALVARO LATORRE LOPEZ
MAGISTRADOS
D. MIGUEL ALVARO ARTOLA FERNANDEZ
Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT
S E N T E N C I A nº 115/2018
En PALMA DE MALLORCA, a cuatro de abril de dos mil dieciocho.
VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial los autos de Divorcio nº 213/2017,
procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Palma, a los que ha correspondido el ROLLO nº
528/2017 , en los que aparece como parte actora-apelante, aDª. Pilar , representada por la Procuradora
Dª Matilde Segura Seguí, asistido del Letrado D. Federico Delgado Gelabert, y como demandada-apelada a
D. Carlos María , representada por la Procuradora Dª. Magdalena Cuart Janer, asistida de la Letrada Dª.
Margarita Bautista Rosselló
ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrada Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Magistrada- Juez del Juzgado de Primera Instancia antedicho en el encabezamiento del presente, se dictó SENTENCIA de fecha 26/06/17 , cuya parte dispositiva dice: ' ESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales , Dª Matilde Teresa Segura Segui ,en nombre y representación de Dª Pilar contra D. Carlos María , y en consecuencia, DECLARO DISUELTO POR DIVORCIO el matrimonio contraído entre ambos, en fecha 27 de noviembre de 2009, en la localidad de Palma, con todos los efectos legales que esta declaración conlleva, y, y en consecuencia los cónyuges, a partir de este momento podrán señalar su domicilio libremente y quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro y la disolución de su régimen económico matrimonial de Y se ACUERDAN las siguientes medidas definitivas.

1. La atribución del uso del domicilio familiar y ajuar doméstico a D. Carlos María , debiendo la Sra. Pilar abandonar la vivienda familiar en el plazo de 15 días a contar desde la notificación de la presente resolución, pudiendo retirar sus efectos personales, previo acuerdo de las partes, debiendo en caso de discrepancia, ser asistidos por sus letrados.

2. D. Carlos María deberá abonar a favor de Dª Pilar , en concepto de pensión compensatoria la cantidad de 500 euros mensuales, dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que a tal efecto designe la actora, durante un periodo de DOS AÑOS. Dicha suma será actualizada anualmente con efectos a junio de cada año, conforme a la variación experimentada por el IPC publicado por el INE u organismo que le sustituya, sin necesidad de requerimiento previo.

Todo ello, sin especial pronunciamiento sobre las costas'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso por la representación de la parte actora recurso de apelación, que fue admitido, y, seguido éste por sus trámites, sin que ninguna de las partes interesare el recibimiento del pleito a prueba, quedaron las actuaciones pendientes de votación y fallo, cuando por el turno establecido les correspondiere.



TERCERO.- El presente correspondió a esta Sección Cuarta en virtud de reparto efectuado por la oficina correspondiente.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia de instancia en lo que no se opongan a los que siguen.


PRIMERO.- La representación procesal de Dª Pilar se alzó contra la sentencia recaída en el primer grado jurisdiccional, cuyo Fallo ha sido transcrito en el primer antecedente de hecho de la presente resolución y solicitó la revocación de la misma y que se dictara otra en su lugar en la que se resuelva que: el domicilio que fuera conyugal sea atribuido a la actora apelante por ser la parte más necesitada de protección y disponer el demandado de otros siete apartamentos que puede ocupar que se conceda una pensión provisional de hasta ochocientos euros a la actora rebajándose la misma en los importes que la misma pueda percibir al poderse reincorporar a su profesión habitual de cocinera y una indemnización de cien mil euros, ya que ha quedado acreditado el abandono de la profesión de la actora para seguir al demandado por exigencias de este y a la contribución en exclusiva al mismo y a la familia junto al enriquecimiento, que sería injusto, para el supuesto de que el demandado se quedara con la integridad del premio de la lotería y todo ello con imposición de costas al demandado si se opusiera a tales pretensiones.



SEGUNDO.- En el primer motivo de su recurso la parte apelante combate lo resuelto en la sentencia de instancia en lo referente a la atribución del uso del que constituyó el domicilio familiar.



TERCERO.- En primer lugar debemos indicar que al ser ya mayor de edad el hijo de los litigantes, es aplicable al supuesto de autos la doctrina establecida por el Tribunal Supremo y recogida, entre otras, en la sentencia citada por la Juez 'a quo' la sentencia de instancia.

Por consiguiente, el supuesto de autos debe resolverse atendiendo a lo establecido en el párrafo tercero del artículo 96 del Código civil que dispone: No habiendo hijos (también en el caso de que éstos sean mayores de edad, conforme lo establecido por la referida doctrina del Tribunal Supremo), podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

Por lo tanto, para la atribución del uso del domicilio que fue familiar al cónyuge no titular del mismo, y siempre por un tiempo prudencial (nunca sin fijación de plazo) se exige que las circunstancias concurrentes en el caso concreto lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

En el supuesto de autos ha quedado debidamente acreditado que la vivienda familiar es propiedad del Sr. Carlos María . Y que en la misma no solo vivía la familia formada por los hoy litigantes, sino también los padres del referido Sr. Carlos María y, desde el fallecimiento de la madre hace unos dos años, continúa residiendo en la misma el padre.

Así, lo admitió la ahora apelante en su declaración prestada en el acto de la vista, al manifestar que la vivienda familiar ha sido siempre el domicilio de sus suegros y que siempre han vivido todos juntos.

También reconoció en dicho interrogatorio que al padre del ahora apelado está enfermo que ya lo estaba antes del fallecimiento de su esposa. Y que ni antes ni ahora puede quedarse solo.

Y también reconoció que la propiedad de los inmuebles siempre ha pertenecido a la familia de su esposo.

Las anteriores circunstancias debidamente acreditadas en el procedimiento no hacen aconsejable en manera alguna (art. 96 párrafo tercero: 'siempre que, atendidas las circunstancias lo hicieran aconsejable' la atribución del uso de la vivienda que constituyó el domicilio familiar al cónyuge no titular del mismo es decir, a la ahora apelante.

Por otra parte debe tenerse en cuenta que la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 9 de mayo de 2012 ha sentado la siguiente doctrina casacional: 'en los procedimientos matrimoniales seguidos sin consenso de los cónyuges no pueden atribuirse viviendas o locales distintos de aquel que constituye la vivienda familiar'.

Por todo ello es por lo que procede desestimar en este extremo el recurso de apelación y no haber lugar a atribuir a la ahora apelante el uso del que fue domicilio o vivienda familiar.



CUARTO.- En el siguiente motivo del recurso de apelación la parte apelante combate lo resuelto en la sentencia de instancia en lo referente a la pretensión de que se establezca una pensión alimenticia para el hijo mayor de edad.



QUINTO.- Dicho motivo del recurso de apelación también debe ser desestimado. Y ello por cuanto las alegaciones que se efectúan en el mismo no desvirtúan los acertados razonamientos contenidos en la sentencia de instancia para denegar tal pretensión.

Conforme resulta de lo actuado en el procedimiento, en el momento de la interposición de la demanda el hijo no convivía con la madre sino con la abuela materna.

El referido hijo en su declaración prestada en el acto del juicio manifestó que a los 16 años (es decir, en el año 2012) dejó sus estudios. Y conforme se indica en la sentencia de instancia aunque se aportó una solicitud de estudios a distancia, de fecha de mayo 2016, no se ha aportado ninguna otra documentación que acredite su voluntad de completar su formación o haber verificado, desde dicho momento hasta la interposición de la demanda (en febrero de 2017), aprovechamiento académico alguno.

Por último y conforme se indica también en la sentencia de instancia, ha quedado acreditado que el hijo mayor de edad ha accedido al mundo laboral, manifestando dicho hijo que iba a percibir unos 1.000 € mensuales por su trabajo en la entidad Planells Proyectos y Servicios SL.



SEXTO.- En la sentencia de instancia se estableció a favor de la ahora apelante el derecho a un pensión compensatoria, consistente en la cantidad de 5.00 € mensuales durante el plazo de dos años.

La parte apelante alega en su recurso que, en dicha sentencia, se establece una aplicación indebida del art. 97 del CC , al existir un evidente desequilibrio entre el apelado y la parte apelante que no ha sido debidamente contemplado por la Juzgadora.

SEPTIMO.- Partiendo de que divorcio produce un desequilibrio económico a la ahora apelante, en los términos establecidos en el párrafo primero del art. 97 del CC , tal y conforme se recoge en la sentencia de instancia y no se combate por el deudor de la misma, la cuestión a resolver en esta alzada es la referente al importe mensual que debe abonar el deudor a la acreedora para compensar dicho desequilibrio así como también si tal derecho debe concederse con carácter temporal (por el plazo fijado en la sentencia de instancia o uno superior) o por tiempo indefinido.

Conforme señala el Tribunal Supremo, las circunstancias contenidas en el art. 97.2 CC tienen una doble función: a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada uno de las circunstancias. B) Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el Juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a) Si ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria. b) Cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia. c) Si la pensión debe ser definitiva o temporal ( STS 16-11-12 ).

En el supuesto que ahora nos ocupa y siguiendo las distintas circunstancias recogidas en el párrafo segundo del art. 97 del CC resulta lo siguiente: 1)Que la acreedora de la pensión cuenta o contaba en la fecha de celebración del juicio con 41 años de edad gozando de buena salud (circunstancia 2ª).

2) Que su oficio es el de cocinera y en el momento de la celebración del juicio en la primera instancia manifestó que trabajaba en labores de limpieza en un restaurante.

3)Que según resulta de la vida laboral de Dª Pilar cuando contrajo matrimonio, en fecha 27 de noviembre de 2009, figuraba de alta en el régimen general de la Seguridad Social, con fecha de alta 9 de noviembre de 2009 figurando como empresario D. Carlos María , siendo dada de baja el 8 de mayo de 2010, y percibió el subsidio de desempleo desde el 9 de mayo de 2010 hasta el 8 de noviembre de 2010.

Fue dada de alta nuevamente el 1 de junio de 2011 hasta 15 de septiembre de 2011 también figurando como empresario D. Carlos María .

Desde el 3 de octubre de 2011 hasta el 4 de abril de 2012 estuvo de alta, constando como empres: Cafetería SAUBA SL.

Desde el 3 de septiembre de 2014 hasta el 5 de junio de 2015 estuvo de alta figurando como empresario D, Carlos María .

Y lo mismo desde el 1 de enero de 2016 hasta el3 de julio de 2016.

Desde el 4 de octubre de 2016 hasta el 31 de octubre de 2016 figuró de alta para la empresa IVICIC-Jan.

En los periodos que figuraba de alta para la empresa de su esposo y, al parecer, del padre de éste según puede deducirse de lo manifestado por ambos litigantes en su interrogatorio, se hizo constar dicha alta no porque la señora Pilar prestara actividad laboral remunerada alguna para ellos sino con la finalidad de cotizar en la Seguridad Social.

De la vida laboral de la referida Sra. Pilar no resulta acreditado que cuando contrajo matrimonio en fecha 27 de noviembre de 2009 dejara su trabajo en un restaurante ya que lo cierto es que de dicho documento resulta: Que ya en fecha 24 de septiembre de 2007 fue dada de alta en la Seguridad Social figurando como empresario D. Carlos María . Alta que se mantuvo hasta el 27 de octubre de 2007. Para después percibir la prestación por desempleo hasta el 27 de febrero de 2008. Y ser dada de alta nuevamente el 13 de agosto de 2008 hasta el 12 de septiembre de 2008, percibiendo después el subsidio de desempleo. Y conforme hemos indicado antes, ser dada de alta nuevamente el 9 de noviembre de 2009 constando como empresario D. Carlos María .

Por consiguiente, de todo ello no puede deducirse en manera alguna y, por lo tanto, no puede considerarse acreditado que la ahora apelante dejara su trabajo de cocinera al contraer matrimonio ya que el último empresario que consta en su vida laboral, antes de dicha celebración distinto a su esposo, es Dª Evangelina , desde el 8.08.2007 hasta el 28.08.2007.

En cuanto a la circunstancia 4ª, debe considerarse acreditado la dedicación pasada a la familia por parte de la ahora apelante (circunstancia 4ª) así como también la colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles de su marido. Pero no en la intensidad y extensión pretendida en la demanda y reproducida en esta alzada. Ya que dicho extremo, salvo la manifestación de la hoy apelante negada por el ahora apelado, ha quedado huérfano de prueba.

En cuanto a la duración del matrimonio y convivencia matrimonial ha sido de casi ocho años.

Teniendo en cuenta todas las referidas circunstancias y atendiendo a las mismas para determinar la cuantía de la pensión y si ésta debe ser temporal o definitiva, tal y como señala el Tribunal Supremo, consideramos que la cantidad de 500 € mensuales fijados en la sentencia de instancia se adecúa debidamente a las mismas. Sin embargo, teniendo en cuenta la duración del matrimonio (casi 8 años) dedicación pasada a la familia y la colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles del esposo así como las posibilidades de acceso a un empleo, consideramos procedente ampliar el plazo fijado en la sentencia de instancia al de cinco años desde la fecha de dicha sentencia, para que la esposa puede superar el desequilibrio. Sin que, proceda, atendiendo a las repetidas circunstancias, establecer la pensión con carácter indefinido.

Por todo ello procede estimar parcialmente en este extremo el recurso de apelación.

OCTAVO. - Pretende, por último, la parte apelante en su recurso que se fije una indemnización de 100.000 €.

NOVENO.- En la demanda y en cuanto a dicho extremo, la parte actora, ahora apelante, alegó lo siguiente: '...Acompaño vida laboral de mi representada, donde queda acreditado que cuando se casó nuevamente con el demandado dejó de trabajar fuera de casa dejando su profesión, haciéndolo con el demandado por lo que ha contribuido a la obtención del patrimonio de éste por lo que interesamos que se le asigne una indemnización de 100.000 € por su contribución, en el mantenimiento y obtención del Patrimonio, ello sin contar con el importe del décimo de lotería adquirido por ambos en Ibiza el 5 de octubre de 2010, y que resultó premiado con 100.000 €, de los que ha dispuesto el demandado.

La Juez 'a quo' en la sentencia de instancia, de conformidad con lo exigido en el art. 218 de la LEC , parte de las referidas alegaciones formuladas en la demanda en la que la actora pretende fundamentar su pretensión de indemnización de 100.000 €.

A tales efectos considera que la cuestión planteada debe resolverse teniendo en cuenta lo establecido en el 9.2 de la Ley de Parejas de Hecho.

Y a continuación razona los motivos por los cuales considera que, en el supuesto de autos, la actora, ahora apelante, no tiene derecho a indemnización alguna.

DECIMO.- Conforme indicó el Tribunal Superior de Justicia de Baleares, en su sentencia de fecha 24 de marzo de 2010 , el artículo 9 de la LPE para que surja el derecho a la 'Compensación económica', aplicable por analogía de los cónyuges, exige que al fin de la convivencia concurra, por no haber sido corregido de otro modo, el elemento objetivo de la 'desigualdad patrimonial' entre los miembros de la pareja.

Esta desigualdad ha de ser imputable a las circunstancias del desarrollo de la convivencia y ha de ser determinante de un enriquecimiento injusto.

La Ley ha optado por la técnica del enriquecimiento injusto que, aún criticada por alguna doctrina, es la más utilizada por la Sala Primera del Tribunal Supremo en materia de compensación económica no pactada en la ruptura de parejas SSTT 12 de diciembre de 2005, 27 de marzo de 2001, 11 de diciembre de 1992, 31 de marzo de 1992) y que según jurisprudencia constante requiere: a)aumento del patrimonio del enriquecido.

b) correlativo empobrecimiento del actor c)falta de causa que justifique el enriquecimiento y d) inexistencia de un precepto legal que excluya la aplicación del principio Los supuestos contemplados en el art. 9.2 , letras a) y b) de la LPE actúan como causa del enriquecimiento injusto pues, como se lee en la STS de 17 de junio de 1997 , 'La causa (en el sentido de «razón» o «base» suficiente) no es, desde el punto de vista jurídico, otra cosa -como sostiene un importante sector doctrinal que un concepto-válvula para poder introducir elementos de carácter valorativo, y decidir de tal manera acerca de la justificación, o falta de la misma, en un supuesto determinado.' Las causas típicas de éste son las siguientes: 1º que el conviviente haya contribuido 'económicamente' a la adquisición, conservación o mejora de cualquiera de los bienes comunes o privativos del otro miembro de la pareja.

2º que la contribución a lo anterior haya sido 'con su trabajo', que podrá ser de cualquier clase mientras sea distinto al 'trabajo para la familia' al que se refiere la siguiente.

3º que el conviviente se haya dedicado con exclusividad o de forma principal a la realización de trabajo para la familia, siendo absolutamente esencial que tal dedicación revista estas específicas características ya que no puede computarse a tales efectos el simple 'trabajo para la familia' al que se refiere el art. 4.1 de la CDCB que, en defecto de pacto, es contribución obligatoria al levantamiento de las cargas del matrimonio.

Tan cualificada dedicación, no el mero hecho de trabajar para la familia, ha de ser la causante de la desigualdad patrimonial, no corregida de alguna otra manera, al cese de la convivencia por haber permitido a uno de los convivientes dedicarse prioritariamente a su trabajo fuera de la familia y, así, aumentar su patrimonio mientras que la dedicación a esta ha hecho que el otro no haya podido incrementar el suyo con el consiguiente, desde este ángulo de visión, empobrecimiento injusto o pérdida de las normales posibilidades de aumento, que ha de apreciarse en cada caso y quedar totalmente acreditado y que generalmente vendrá determinado por el no haber podido ejercitar una capacidad de ganancia en provecho propio.

UNDECIMO.- En el supuesto que ahora nos ocupa consideramos, al igual que la Juez 'a qu'2, que no concurren los requisitos para dar lugar a la indemnización pretendida por la actora.

Por lo que se refiere a la alegación formulada en la demanda sobre la pretendida contribución de la actora a la obtención del patrimonio por parte del marido, tal alegación no ha quedado en manera alguna acreditada. Antes al contrario, la propia actora en su declaración en el acto de la vista reconoció que el esposo no había adquirido bien alguno durante el matrimonio ya que todos los bienes inmuebles de los que es propietario siempre han pertenecido a la familia de dicho marido.

Es decir, en el supuesto de autos la convivencia no ha supuesto una situación de desigualdad patrimonial entre ambos cónyuges y, por lo tanto, no se ha producido ningún enriquecimiento injusto.

Por otra parte y conforme ya hemos indicado antes, de la prueba practicada en el procedimiento resulta que la hoy apelante no trabajaba cuando contrajo matrimonio.

Y, por último, tampoco ha quedado acreditada una cualificada o sobre aportación al trabajo para la familia, sin que pueda computarse a los efectos que ahora nos ocupan el simple 'trabajo para la familia'. Que, por lo demás, ya ha sido tenido en cuenta para establecer a su favor el derecho a la pensión compensatoria del art. 97 del Código civil .

Por todo ello procede desestimar en este extremo el recurso de apelación.

DUODECIMO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 398.2 de la LEC , no procede hacer especial pronunciamiento de las costas de esta alzada.

En virtud de cuanto antecede,

Fallo

1) Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Matilde Segura Seguí, en nombre y representación de Dª Pilar , contra la sentencia de fecha 26 de Junio de 2017 , dictada por la Ilma. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 20 de los de Palma, en el procedimiento del cual el presente Rollo dimana, cuya sentencia, en su consecuencia, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS en el único extremo que se indicará a continuación CONFIRMÁNDOLA en todos los demás: 2) Que el derecho a la pensión compensatoria a favor de Dª Pilar se fija por el plazo de cinco años a contar desde la fecha de la sentencia de instancia.

3) No procede hacer especial pronunciamiento de las costas de esta alzada.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado de la Administración de Justicia certifico.