Sentencia CIVIL Nº 115/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1192/2016 de 30 de Enero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68, planta baixa - Barcelona - C.P.: 08013
TEL.: 938294443
FAX: 938294450
EMAIL:aps12.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0818448220110489019
Recurso de apelación 1192/2016 -A2
Materia: Proceso especial contencioso divorcio
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 8 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 528/2015
Parte recurrente/Solicitante: Flora
Procurador/a: Estibaliz Rodriguez Ortiz De Zárate
Abogado/a: Anna Maria Velasco Vega
Parte recurrida: Juan Ignacio
Procurador/a:
Abogado/a: MARIA CARMEN MARTINEZ CLAVIJO
SENTENCIA Nº 115/2018
Magistrados:
Don Juan Miguel Jiménez de Parga Gaston
Don Vicente Ballesta Bernal
Don Gonzalo Ferrer Amigo
Barcelona, 30 de enero de 2018

Antecedentes

PRIMERO . En fecha 11 de noviembre de 2016 se han recibido los autos de Divorcio contencioso 528/2015 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 8 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procuradora Sra Estibaliz Rodriguez Ortiz De Zárate, en nombre y representación de Sra Flora contra Sentencia - 05/07/2016 y en el que consta como parte apelada Sr Juan Ignacio .



SEGUNDO . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: Estimando la demanda de divorcio formulada por la Procuradora Da, SUSANA MORENO GARCÍA, en nombre y representación de Da. Flora , contra D. Juan Ignacio , estimado parcialmente la demanda reconvencional formulada por el Procurador D. MANUEL AGUILAR DE LA ROSA, en nombre y representación de D. Juan Ignacio contra Da. Flora , representada por la Procuradora D. SUSANA MORENO GARCÍA debo declarar y declaro la disolución del matrimonio contraído por dichos cónyuges por divorcio, con todos sus efectos legales, acordando las siguientes medidas: 1.-Se fija a favor del Sr. Juan Ignacio el régimen de visitas descrito en el hecho quinto del escrito de contestación a la demanda, cuyo testimonio se unirá a la presente resolución, con la salvedad de que será el padre el encargado de recoger y retomar a los menores en el domicilio materno.

2.-El Sr. Juan Ignacio deberá abonar a D. Flora la cantidad de 420 euros mensuales, en concepto de pensión de alimentos. Esta cantidad se pagará los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente o de ahorro que designe la Sra. Flora y se actualizará anualmente, conforme a las variaciones del I.P.C. señalado por el Instituto nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya de la Comunidad Autónoma de Catalunya.

Todo ello sin expresa declaración en cuanto a las costas causadas

TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 11/01/2018.



CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Vicente Ballesta Bernal .

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que pudiera resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.


PRIMERO.- La sentencia de fecha 5 de julio de 2.016 , recaída en los autos de Divorcio Contencioso nº 528/15, del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de DIRECCION000 , seguidos a instancia de Doña Flora contra Don Juan Ignacio , estima la demanda formulada, declara la disolución del matrimonio de los litigantes y acuerda las medidas definitivas que constan detalladas en el fallo de la referida resolución y que por razones de exposición, exponemos de forma concreta y resumida de la siguiente forma: 1ª.- Establece a favor del padre demandado el régimen de visitas que se transcribe en el hecho quinto del escrito de demanda, con la precisión de que será el padre el encargado de recoger y devolver a los hijos menores de edad al domicilio materno.

2ª.- El Sr. Juan Ignacio deberá abonar a la Sra. Flora , la cantidad de 420,00 Euros mensuales en concepto de pensión de alimentos de los tres hijos del matrimonio (a razón de 140,00 Euros mensuales por cada uno de ellos).

Frente a la referida resolución, la demandante Sra. Flora , interpone recurso de apelación mediante el que impugna los pronunciamientos referentes a la cuantía de la pensión de alimentos que se establece a favor de los hijos del matrimonio y el que se establece como régimen de visitas subsidiario.

La parte demandada y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso de apelación interpuesto de contrario y solicitan la confirmación de la sentencia recaída en la primera instancia.



SEGUNDO .- Sobre la cuantía de la pensión de alimentos de los hijos comunes de los litigantes.

De forma previa a entrar a conocer sobre la valoración de la prueba que realiza el juzgador de instancia en lo que respecta a la cuantía de la pensión alimenticia que se establece a favor de los hijos menores de edad de los ahora litigantes, debemos precisar que no existe en el presente caso la incongruencia que se denuncia por la demandante en el recurso de apelación que interpone contra la sentencia recaída en la primera instancia. Efectivamente, es cierto que el demandado y actor reconvencional, en su escrito de demanda reconvencional, solicita que la pensión de los hijos menores se fije en la suma de 450,00 Euros mensuales (a razón de 150,00 Euros mensuales por cada uno de los hijos), pero también lo es, que por el actor reconvencional se interesaba que los gastos que suponía los viajes a Gerona (puesto que la madre fija en dicha ciudad su domicilio tras el cese de la convivencia), con la finalidad de recoger y entregar a los hijos menores desde DIRECCION000 , debían ser repartidos entre ambos progenitores de forma que fuera la madre quien los llevara al domicilio paterno en DIRECCION000 , y el padre quien los devolviera al domicilio materno en la ciudad de Gerona, precisando el demandado y actor reconvencional a la hora de fijar los hechos controvertidos, que en el supuesto de que los gastos del traslado de los menores fueran a cargo del padre, como establece la sentencia recurrida, se debía reducir la cuantía de la pensión alimenticia de los menores a la suma de 360,00 Euros mensuales (a razón de 120,00 Euros mensuales por cada uno de los hijos). De todas formas, tratándose de la pensión de alimentos de los hijos menores de edad, es lo cierto que el juzgador de instancia debe proceder a la valoración de todas las circunstancias concurrentes, sin encontrarse sometido a las peticiones de las partes, estableciendo la cuantía que se considera procedente atendidas las circunstancias acreditadas en relación a los ingresos y capacidad económica de los obligados a atender las necesidades de los menores en relación con la cuantía de los gastos de los mismos.

Acerca de la trascendencia de la obligación de abonar alimentos a los hijos menores de edad, ha indicado, entre muchas otras, la sentencia del T.S. de fecha 12 de febrero de 2015 , que: 'De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( Sentencias del TS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'.

La concreta cuantía deberá fijarse, en cada caso, tras la valoración de las circunstancias económicas de los obligados al pago y las necesidades de los hijos menores de edad, a fin de cumplir los principios de necesidad y proporcionalidad que se infieren de la regulación legal.

Consta acreditado en las actuaciones y reconocido por las partes, que la pensión de alimentos a favor de los hijos de los litigantes se establece en la sentencia de fecha 8 de febrero de 2.012 en cuantía de 570,00 Euros mensuales (a razón de 190,00 Euros mensuales por cada uno de los hijos), siendo a cargo de ambos progenitores por mitad los gastos extraordinarios. Igualmente consta probado, que cuando recae la referida sentencia de fecha 8 de febrero de 2.012 , el progenitor no custodio, cobraba por su trabajo en la Comunidad de Propietarios de la AVENIDA000 nº NUM000 de Sant Cugat del Vallés, la cantidad de 1.046,00 Euros mensuales así como una cantidad aproximada de 1.000,00 Euros mensuales en concepto de pensión contributiva del INSS, mientras que en la actualidad sigue cobrando la pensión del INSS pero ha visto reducidos sus ingresos por cuenta ajena (Comunidad de Propietarios) a la suma de 569,09 Euros, lo que supone una evidente disminución de sus ingresos. Por otro lado, debe valorarse que el progenitor no custodio hace frente a la cuota de la hipoteca que grava la vivienda de su propiedad y que asciende a 547,91 Euros mensuales. Finalmente debemos precisar de igual forma, que no procede tener en cuenta la retención que se le practica en la pensión que percibe del INSS como consecuencia del embargo practicado por impagar las pensiones de alimentos, ya que la misma tiene su causa precisamente en el impago de la pensión alimenticia.

Por lo que respecta a la actora, la misma ha dejado de percibir el subsidio de desempleo que percibía en el año 2.012 por importe de 426,00 Euros mensuales, y no tiene más ingresos acreditados que los derivados de la venta de pasteles a familiares y vecinos, que manifiesta no excede de unos 100,00 Euros mensuales, afirmando el demandado que trabaja sin encontrarse asegurada, lo que no consta acreditado.

Finalmente, los tres hijos menores tienen los gastos propios de tres menores de su edad que acuden a un centro público de enseñanza.

Valorando cuantos datos han quedado expuestos y teniendo en cuenta los gastos que para el progenitor no custodio supone el cumplimiento del régimen de visitas y estancias acordado, los ingresos que en la actualidad percibe, la ausencia de ingresos significativos por parte de la Sra. Flora , y las necesidades propias de los hijos de los litigantes, entendemos que es correcta la valoración de la prueba que al respecto se realiza por el juzgador de instancia, debiendo hacer frente el progenitor no custodio además, al gasto que supone la hipoteca que grava la vivienda de su propiedad, por lo que procede desestimar el recurso de apelación que se interpone por la actora respecto a la cuantía de la pensión de alimentos, que queda fijada en la suma de 420,00 Euros mensuales (a razón de 140,00 Euros mensuales por cada uno de los hijos), siendo además de cargo del progenitor no custodio los gastos que se derivan de los desplazamientos para recoger y entregar a los hijos menores de edad para el cumplimiento del régimen de visitas y estancias, siendo los gastos extraordinarios de los menores a cargo de ambos progenitores por mitad.



TERCERO. - Sobre el régimen de visitas que se establece como subsidiario.

La sentencia objeto del recurso de apelación que ahora se resuelve fija a favor del progenitor no custodio el régimen de visitas que se describe en el hecho quinto del escrito de contestación a la demanda, con la salvedad de que será el padre el encargado de recoger y retornar a los menores al domicilio materno.

En el referido hecho quinto del escrito de contestación a la demanda, el padre demandado solicita que se establezca un régimen de visitas de fines de semana alternos así como unas estancias de vacaciones escolares que se detallan en el referido escrito, respecto del cual la actora muestra su conformidad y reitera en su escrito de recurso de apelación. Ahora bien, la recurrente muestra su disconformidad con el régimen subsidiario que se solicita para el supuesto de que el demandado volviera a fijar su domicilio en Marruecos, supuesto para el que solicita lo siguiente: 1º) Que pueda ver a sus hijos menores y tenerlos en su compañía en los periodos que visite España, en la forma que se detalla por la parte solicitante en su escrito de contestación a la demanda.

2º) Además, podrá tener a los menores en su compañía durante los dos meses de verano (del 1 de julio a las 10,00 horas hasta el 31 de agosto a las 20,00 horas), la totalidad de la Semana Santa (desde el sábado siguiente a la finalización del Colegio a las 10,00 horas hasta el lunes de Pascua a las 20,00 horas) y la mitad de las vacaciones escolares de Navidad.

Alega la recurrente que en ningún momento aceptó el régimen de visitas que el demandado establece como subsidiario para el supuesto de que volviera a establecer su domicilio en Marruecos. Sin embargo, como se pone de manifiesto por el demandado recurrido, es lo cierto que la actora en su escrito de contestación a la demanda reconvencional formulada por el Sr. Juan Ignacio (hecho quinto), muestra su conformidad con el régimen de visitas propuesto por el demandado e interesado en su demanda reconvencional formulada, y se limita a mostrar su disconformidad con la solicitud formulada de contrario con el hecho de que la madre debiera trasladarse hasta el domicilio paterno para que el padre pueda relacionarse con sus hijos, poniendo de manifiesto que carecía de vehículo y de los medios económicos suficientes para hacer frente a los gastos que suponían tales desplazamientos. Es decir, no muestra disconformidad alguna con el régimen de visitas y estancias de vacaciones escolares, salvo en lo referente a la asunción de los gastos de desplazamientos, ni respecto a la pretensión principal ni respecto a la subsidiaria, para el supuesto de que el padre demandado y actor reconvencional se viera obligado a volver a vivir en Marruecos.

Por otro lado, los hijos de los ahora litigantes, Carlos Manuel , Pablo Jesús y Nieves , en la actualidad cuentan con 11, 9 y 6 años respectivamente, y no consta en las actuaciones que el padre haya planteado de momento la circunstancia de trasladar su domicilio a Marruecos, siendo propietario de una vivienda en DIRECCION000 , debiendo precisarse que el régimen que se establece como subsidiario en la sentencia recurrida, para el supuesto concreto de que el padre se viera en la necesidad de volver a vivir en Marruecos, resulta apropiado a las circunstancias que se plantean en ese supuesto, tratando de compensar las dificultades del contacto del progenitor con los hijos mediante la atribución de un periodo más largo en los periodos de vacaciones escolares, por lo que procede mantener dicho pronunciamiento sobre el que la actora y demandada reconvencional no mostró oposición de tipo alguno, por lo que debe desestimarse de igual forma este motivo del recurso de apelación.



CUARTO .- El artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuya virtud no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada al apreciarse la existencia de dudas de hecho derivadas de la situación económico laboral de la demandante en la forma que ha quedado expuesta en la presente resolución.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Flora , contra la sentencia de fecha 5 de julio de 2.016, recaída en los autos de Divorcio Contencioso nº 528/15, del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de DIRECCION000 , seguidos contra DON Juan Ignacio , así como de la demanda reconvencional formulada por este último, y debemos confirmar y CONFIRMAMOS INTEGRAMENTE la referida resolución, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :