Sentencia CIVIL Nº 115/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 253/2016 de 08 de Marzo de 2018

Encabezamiento

SENTÈNCIA Nº 115/2018

Secció Catorze

Rotllo núm. 253/2016

Il lustres senyors magistrats:

AGUSTIN VIGO MORANCHO

Esteve Hosta Soldevila

SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS

Barcelona, 8 de març de 2018

VIST per la Secció Catorze d'aquesta Audiència Provincial el rotllo nº 253/2016 dimanant de les actuacions de procediment ordinari seguides amb el nº1338/2014- M pel Jutjat de Primera Instància n º 3 de Badalona a instancia de la Sra. Sacramento contra BANCO POPULAR ESPAÑOL, SA, en virtut del recurs d'apel lació interposat per la part actora contra la Sentència dictada l'11 de novembre de 2015 per la magistrada de l'expressat Jutjat.

Antecedentes

PRIMER.- La part dispositiva de la Sentència apel lada és del tenor literal següent:

Que desestimando íntegramente la demanda formulada por Sacramento DEBO ABSOLVER y ABSUELVO a BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. de las pretensiones deducidas en su contra al apreciar la falta de legitimación activa de la demandante, con expresa imposición de las costas a la actora.

SEGON.- La part actora hi va interposar recurs d'apel lació, que fou admès a tràmit. La part demandada es va oposar al recurs i les actuacions originals es van elevar a l'Audiència Provincial de Barcelona, que les va repartir a aquesta Secció Catorze, en la qual, seguits els corresponents tràmits processals, va tenir lloc la deliberació el dia 1 de març de 2018.

TERCER.- En la tramitació del present procediment s'han observat i complit les prescripcions legals.

VIST, sent ponent el magistrat Sr. Esteve Hosta Soldevila.

Fundamentos

No s'accepten els de la Sentència apel lada, que es substitueixen pels que es desenvolupen a continuació.

PRIMER.- Antecedents i objecte del recurs.

L'actora Sacramento va presentar demanda de judici ordinari contra Banco Popular Español, SA, el la pètita de la qual va sol licitar: a) que es declarés la nul litat del préstec hipotecari multidivisa (euros/iens) i la pòlissa de pignoració de valors en garantia d'operacions celebrats entre les parts el 16 d'agost de 2007, per error en el consentiment, amb els efectes de l' art. 1303 del CC ; b) subsidiàriament, que es declarés la nul litat de la clàusula multidivisa i d'aquelles altres que en fessin referència, amb la conseqüència de retreure les coses a l'estat resultant d'aplicar les condicions restants de la hipoteca; c) subsidiàriament, que es declarés la nul litat del préstec hipotecari per il licitud de la causa a l'haver-se celebrat la contractació vulnerant normes de caràcter imperatiu, amb la conseqüència de declarar també la nul litat de la pòlissa de pignoració de valors en garantia d'operacions; i d) que es condemnés la part demandada al pagament de les costes.

Banco Popular Español, SA, va presentar escrit de contestació a la demanda en què, en primer lloc, va al legar que la legitimació activa de l'actora estava incompleta; en segon lloc, va al legar ad cautelam la manca de competència objectiva del Jutjat per la indeguda acumulació d'accions, cas que l'actora exercités juntament amb l'acció d'anul labilitat per vici en el consentiment la de nul litat de condicions generals de la contractació per considerar abusiva la clàusula multidivisa, competència dels jutjats mercantils; i, encara més subsidiàriament, es va oposar al fons de la demanda.

En l'audiència prèvia la lletrada de la part actora va exposar que només exercitava l'acció d'anul labilitat per error vici en el consentiment al contractar per manca de la informació deguda, amb la qual cosa no existia acumulació d'accions i, a continuació, la magistrada va resoldre en el sentit de tenir només per exercitada l'acció d'anul labilitat per vici en el consentiment, competència dels jutjats de primera instància, i va desestimar l'excepció de manca de competència objectiva. Al final de la seva intervenció la magistrada va reblar que no entraria (en la seva sentència) en cap tema de condicions generals de la contractació i, després que ambdós lletrats manifestessin que no recorrien la resolució, va declarar la seva resolució ferma.

Celebrada la vista, la magistrada va dictar Sentència en què tot estimant l'excepció de manca de legitimació activa ad causam de l'actora va desestimar la demanda.

Recorre en apel lació la part actora que en la pètita del seu escrit sol licita que es revoqui la Sentència d'instància i en el seu lloc s'acordi:

1. Declarar la legitimación activa 'ad causam' de Dª Sacramento y, en virtud de dicha declaración, entre a resolver el fondo del asunto.

2. Declarar la nulidad de la cláusula multidivisa y aquellas que hagan referencia a la misma -pacto 1.3 de la escritura de hipoteca, protocolo 998, otorgada ante el Notario D. Emilio Roselló García, el 16 de agosto de 2007- con la consecuencia de retrotraer las cosas al estado resultante de aplicar las condiciones restantes de la hipoteca sin inclusión de la opción multidivisa, con actualización del capital pendiente de amortizar al concedido inicialmente, aplicando al mismo los importes abonados por la actora a la amortización del mismo y de los intereses pactados en Euros.

3. Se condene a la demandada al pago de las costas causadas.

La part demandada s'oposa al recurs i sol licita la seva desestimació.

SEGON.- L'anomenat préstec multidivisa.

Reproduïm el que diu el fonament de dret setè de la STS 325/2015 :

3.- Lo que se ha venido en llamar coloquialmente 'hipoteca multidivisa' es un préstamo con garantía hipotecaria, a interés variable, en el que la moneda en la que se referencia la entrega del capital y las cuotas periódicas de amortización es una divisa, entre varias posibles, a elección del prestatario, y en el que el índice de referencia sobre el que se aplica el diferencial para determinar el tipo de interés aplicable en cada periodo suele ser distinto del Euribor, en concreto suele ser el Libor (London Interbank Offerd Rate, esto es, tasa de interés interbancaria del mercado de Londres).

El atractivo de este tipo de instrumento financiero radica en utilizar como referencia una divisa de un país en el que los tipos de interés son más bajos que los de los países que tienen como moneda el euro, unido a la posibilidad de cambiar de moneda si la tomada como referencia altera su relación con el euro en perjuicio del prestatario. Las divisas en las que con más frecuencia se han concertado estos instrumentos financieros son el yen japonés y el franco suizo. Como se ha dicho, con frecuencia se preveía la posibilidad de cambiar de una a otra divisa, e incluso al euro, como ocurría en el préstamo objeto de este recurso.

4.- Los riesgos de este instrumento financiero exceden a los propios de los préstamos hipotecarios a interés variable solicitados en euros. Al riesgo de variación del tipo de interés se añade el riesgo de fluctuación de la moneda. Pero, además, este riesgo de fluctuación de la moneda no incide exclusivamente en que el importe en euros de la cuota de amortización periódica, comprensiva de capital e intereses, pueda variar al alza si la divisa elegida se aprecia frente al euro. El empleo de una divisa como el yen o el franco suizo no es solo una referencia para fijar el importe en euros de cada cuota de amortización, de modo que si esa divisa se deprecia, el importe en euros será menor, y si se aprecia, será mayor. El tipo de cambio de la divisa elegida se aplica, además de para el importe en euros de las cuotas periódicas, para fijar el importe en euros del capital pendiente de amortización, de modo que la fluctuación de la divisa supone un recálculo constante del capital prestado. Ello determina que pese a haber ido abonando las cuotas de amortización periódica, comprensivas de amortización del capital prestado y de pago de los intereses devengados desde la anterior amortización, puede ocurrir que pasados varios años, si la divisa se ha apreciado frente al euro, el prestatario no solo tenga que pagar cuotas de mayor importe en euros sino que además adeude al prestamista un capital en euros mayor que el que le fue entregado al concertar el préstamo.

Esta modalidad de préstamo utilizado para la financiación de la adquisición de un activo que se hipoteca en garantía del prestamista, supone una dificultad añadida para que el cliente se haga una idea cabal de la correlación entre el activo financiado y el pasivo que lo financia, pues a la posible fluctuación del valor del activo adquirido se añade la fluctuación del pasivo contraído para adquirirlo, no solo por la variabilidad del interés, ligada a un índice de referencia inusual, el Libor, sino por las fluctuaciones de las divisas, de modo que, en los últimos años, mientras que el valor de los inmuebles adquiridos en España ha sufrido una fuerte depreciación, las divisas más utilizadas en estas 'hipotecas multidivisa ' se han apreciado, por lo que los prestamistas deben abonar cuotas más elevadas y en muchos casos deben ahora una cantidad en euros mayor que cuando suscribieron el préstamo hipotecario, absolutamente desproporcionada respecto del valor del inmueble que financiaron mediante la suscripción de este tipo de préstamos.

TERCER.- Doctrina legal sobre la legitimació activa ad causam.

Conforme a l' art. 10 de la LEC , seran considerats parts legítimes els que compareguin i actuïn en judici com titulars de la relació jurídica o objecte litigiós.

El precepte al ludeix a l'anomenada legitimació ad causam, tant de l'actor com del demandat.

Cal diferenciar entre l'anomenada tradicionalment legitimació ad procesum, que en la vigent LEC s'anomena capacitat per a ser part i capacitat processal, consistent en la capacitat que cal tenir per a ser subjecte d'una relació processal i poder realitzar actes processals vàlids i amb eficàcia jurídica (que la tenen totes les persones físiques i jurídiques, però també la resta d'entitats, ens, organismes i grups relacionats a l' art. 6 de la Llei), de la legitimació ad causam, que en la vigent LEC s'anomena simplement legitimació (art. 10 de la Llei), que està relacionada amb la pretensió formulada en el procés, ja que la legitimació ve donada per la relació existent entre una persona determinada i una situació jurídica en litigi en virtut de la qual és precisament aquesta persona i no una altra la que ha de figurar en ell, sigui en concepte d'actora o de demandada. Les dues legitimacions es diferencien en què l'apreciació de la manca de la primera impossibilita al tribunal d'entrar en l'anàlisi de la qüestió de fons debatuda, havent d'arxivar el procés; mentre que la segona exigeix analitzar la qüestió de fons i si s'acaba estimant produeix el dictat d'una sentència desestimatòria de la pretensió de la part demandant, per manca d'acció, amb els conseqüents efectes de cosa jutjada material.

En definitiva, la relació jurídica sobre la que la part actora planteja el procés, amb independència del seu resultat, és la que determina quines són les parts legitimades ad causam, activament i passiva, per a intervenir-hi.

Cas que en la mateixa posició de la part actora en relació a la situació jurídica en litigi hi hagi més d'una persona, malgrat que només accioni aquella reiterada jurisprudència del Tribunal Suprem refusa que en rigor sigui necessari un litisconsorci actiu perquè ningú pot ser obligat a demandar, de manera que l'anomenada manca de litisconsorci actiu necessari és en realitat un defecte de legitimació activa ad causam o una legitimació incompleta de la mateixa naturalesa ( SSTS 458/2006 , 879/2005 , 346/2003 i 472/2000 i les que en elles es citen). En concret, la STS 472/2000 indica el següent:

La cuestión debe abordarse, más bien, desde la doctrina de esta Sala sobre la legitimación activa y la apreciabilidad o no de un litisconsorcio activo verdaderamente necesario. Contemplada esta última por los autores como algo sumamente raro o excepcional, la jurisprudencia tiende mayoritariamente a rechazarla bajo el argumento de que los supuestos de litisconsorcio activo necesario no son tales sino casos en que lo decisivo es si los demandantes tenían o no legitimación ('ad causam') para reclamar ( SSTS 4-7-94 , 13-7-95 , 14-7-97 , 7-5-99 y 14-2-2000 , aunque la STS 18-12-99 sí parece admitir la posibilidad de un litisconsorcio activo necesario). Más en concreto, la STS 29-12-93 (recurso nº 1226/91 ) consideró que el litisconsorcio activo no puede ser necesario cuando la obligación sea mancomunada o cuando, siendo solidaria, se reclame en beneficio de todos.

QUART.- Aplicació de l'anterior doctrina a l'assumpte litigiós.

El contracte de préstec hipotecari amb la clàusula multidivisa el van celebrar l'any 2007 l'actora Sra. Sacramento i Eulogio , que aleshores era la seva parella. Tanmateix, els prestataris van trencar la seva relació i la la Sra. Sacramento va presentar ella sola la demanda contra el banc prestamista. La Sentència d'instància amb base a l' art. 1302 del CC , que estableix que poden exercitar l'acció de nul litat dels contractes els obligats principal o subsidiàriament en virtut d'ells, i la jurisprudència que va indicar, va considerar que la legitimació activa de l'actora per a l'exercici de l'acció d'anul labilitat per vici en el consentiment estava incompleta, per la qual cosa amb estimació de l'excepció de la part demandada va desestimar la demanda.

Conforme a la jurisprudència que hem reproduït en el fonament de dret anterior, no és aquest el criteri de la Sala, per tres motius: En primer lloc, perquè la jurisprudència tendeix majoritàriament a refusar l'existència del litisconsorci actiu necessari o d'una legitimació activa incompleta de la part actora. En segon lloc, perquè la clàusula segona de l'escriptura d'hipoteca (al full 52 de les actuacions) estableix que la responsabilitat d'ambdós prestataris és solidària, el que implica que l'entitat prestamista, sens perjudici de poder executar la hipoteca sobre la finca gravada, pot reclamar la totalitat del pagament del deute a qualsevol d'ells, amb la qual cosa considerem que en compensació és just que la Sra. Sacramento pugui accionar ella sola sense el concurs de la seva ex-parella. Si pot ser compel lida ella sola a pagar tot el préstec, en compensació també ha d'estar legitimada ella sola per a poder instar la nul litat de tot el contracte o d'alguna clàusula específica, com la multidivisa. En tercer lloc, perquè no tenim cap dubte que atesa la depreciació del ien japonès respecte de l'euro des que l'any 2007 es va celebrar el contracte de préstec litigiós, amb alts i baixos, però sempre per sota de la cotització d'aquell any, l'eliminació de la clàusula multidivisa del contracte suposaria sens dubte un benefici per ambdós prestataris: l'actora i la seva ex-parella. A aquests efectes, incloem un quadre de l'evolució del canvi euro/ien en què es constata que des que l'any 2007 es va formalitzar el contracte de préstec (amb un canvi aleshores de 161 i escaig iens per un euro), la mitjana del canvi de tots els anys següents, inclòs el que portem de l'any 2018, ha estat molt per sota. Sens perjudici que el en futur el ien es pugui recuperar, no alberguem cap dubte que l'anul lació avui de la clàusula multidivisa beneficiaria als dos prestataris, tan pel que fa a l'import de la quota d'amortització com al del capital pendent.

Año Media EUR/JPY

2018 134.320476

2017 126.715020

2016 120.196654

2015 134.314023

2014 140.306118

2013 129.662667

2012 102.491875

2011 110.957198

2010 116.240969

2009 130.336086

2008 152.455117

2007 161.252627

En conseqüència, doncs, considerem que no hi ha litisconsorci actiu necessari i que la legitimació ad causam de l'actora està completa. Amb la qual cosa estimem el recurs en aquest particular.

CINQUÈ.- L'acció de nul litat de la clàusula multidivisa inclosa en el contracte de préstec hipotecari litigiós.

Com resulta del que hem indicat al fonament de dret primer, l'única acció que en aquesta alçada exercita la part actora és la de nul litat (anul labilitat) de la clàusula multidivisa inclosa en el contracte de préstec hipotecari, per error en el consentiment de l'actora al contractar provocat per la inadequada informació precontractual del producte multidivisa que va rebre de la demandada.

Tanmateix, la STS 66/2017 ha declarat:

Aunque el incumplimiento de los deberes de información sí podría tener incidencia en la apreciación del error vicio, la nulidad por este vicio del consentimiento debía conllevar la ineficacia de la totalidad del contrato y no sólo de la cláusula que contiene un derivado implícito. Y en este sentido nos hemos pronunciado en otras ocasiones, por ejemplo en la sentencia 450/2016, de 1 de julio :

«(C)omo hemos recordado recientemente con motivo de un recurso en el que se había pretendido la nulidad por error vicio de las cláusulas relativas al derivado financiero de un contrato de préstamo, no cabía la nulidad parcial de una cláusula basada en el error vicio ( Sentencia 380/2016, de 3 de junio ). Si el error es sustancial y relevante, y además inexcusable, podría viciar la totalidad del contrato, pero no declararse por este motivo la nulidad de una parte con la subsistencia del resto del contrato».

En cuanto se había pedido en la demanda únicamente la nulidad de la cláusula relativa al derivado implícito, y no del resto del contrato, el motivo debe desestimarse porque el incumplimiento de los deberes de información invocados en ningún caso podría justificar lo pedido en la demanda.

L'anterior doctrina legal implica que, en contra del que pretén la part actora, no podem entrar a examinar la nul litat d'una sola clàusula contractual per vici en el consentiment.

D'altra banda, tampoc no podem entrar a examinar la nul litat de tot el contracte perquè la pètita del recurs d'apel lació és taxativa en el sentit que la part actora/apel lant només exercita l'acció de nul litat per vici en el consentiment respecte de la clàusula multidivisa.

Per últim, tampoc no podem entrar d'ofici a examinar si la clàusula és nul la per l'incompliment de la Llei de les condicions generals de la contractació, això és, per manca de compliment dels requisits d'incorporació i/o de transparència, perquè aquesta qüestió ja va quedar resolta amb resolució ferma en l'audiència prèvia de judici ordinari, amb efectes de cosa jutjada, en què arran de la manifestació de la lletrada de la part actora de que no exercitava acumulada l'acció d'abusivitat, la magistrada va declarar que no entraria en cap tema de les condicions generals de la contractació.

En conseqüència, malgrat l'estimació del recurs d'apel lació en el particular de la legitimació activa de la part actora, hem de confirmar la desestimació de la demanda.

SISÈ.- Les costes.

A) Les de primera instància.

És d'aplicació l' art. 394 de la LEC .

Malgrat la desestimació de la demanda, deixem sense efecte la imposició del pagament de les costes de la part actora per l'existència dels seriosos dubtes de dret que presenta l'assumpte. D'una banda, perquè en la recent STS 608/2017 l'Alt Tribunal arran de la STJUE de 20 de setembre de 2017 (assumpte C-186/16 ) ha modificat la doctrina que va establir a la Sentència 323/2015 sobre les accions a disposició del consumidor en relació a la clàusula multidivisa; i, en segon lloc, perquè la doctrina legal del mateix Tribunal Suprem sobre la impossibilitat de declarar la nul litat per error vici d'una sola clàusula contractual és també recent, posterior a la data d'interposició del recurs d'apel lació.

B) Les d'aquesta alçada.

Són d'aplicació els art. 398 i 394 de la LEC .

Malgrat la desestimació del recurs, tampoc no imposem a la part actora/apel lant el pagament de les costes de segona instància pels mateixos arguments de l'apartat A) anterior, als quals afegim que la desestimació del recurs s'efectua per un motiu diferent del que és la ratio decidendi de la Sentència d'instància.

Fallo

1.- Desestimant el recurs d'apel lació interposat per l'actora Sra. Sacramento contra la Sentència dictada l'11 de novembre de 2015 pel Jutjat de Primera Instància nº 3 de Badalona , declarem la legitimació activa ad causam de la part actora, però desestimem l'única pretensió exercitada per la part actora/apel lant en aquesta alçada de que es declari nul la per vici en el consentiment la clàusula multidivisa inclosa en el contracte de préstec hipotecari litigiós, sense imposar del pagament de les costes a cap de les parts.

2.- Tampoc no imposem el pagament de les costes d'aquesta alçada a cap de les parts.

Torneu a la part apel lant el dipòsit constituït per a recórrer.

Contra aquesta sentència es pot interposar recurs de cassació sempre que la resolució del recurs presenti interès cassacional, per escrit presentat davant d'aquest tribunal dintre del termini dels vint dies següents a la seva notificació. Un cop notificada la resolució, les actuacions seran retornades al jutjat d'instància, amb un testimoni seu, per a compliment.

Així ho pronunciem i signem.