Sentencia CIVIL Nº 115/2018, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2444/2017 de 28 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA
SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
Tel.: 943-000712
Fax / Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.01.2-16/002053
NIG CGPJ / IZO BJKN :20071.42.1-2016/0002053
A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 2444/2017 - I
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Tolosa / Tolosako
Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 4 zk.ko ZULUP
Autos de Procedimiento ordinario 328/2016 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Blanca
Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA ARANZAZU URCHEGUI ASTIAZARAN
Abogado/a / Abokatua: ARTURO REBOLLEDA VAZQUEZ
Recurrido/a / Errekurritua: Daniela , Emilio , Estibaliz y Florencio
Procurador/a / Prokuradorea: VEGA PEREZ ARROYO, VEGA PEREZ ARROYO, VEGA PEREZ
ARROYO y VEGA PEREZ ARROYO
Abogado/a/ Abokatua: IGNACIO BASASORO TOLOSA, IGNACIO BASASORO TOLOSA, IGNACIO
BASASORO TOLOSA y IGNACIO BASASORO TOLOSA
S E N T E N C I A Nº 115/2018
ILMOS/AS. SRES/AS.
D/Dª.YOLANDA DOMEÑO NIETO
D/Dª. LUIS BLANQUEZ PEREZ
D/Dª. FELIPE PEÑALBA OTADUY
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a 28 de febrero de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que
al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento
ordinario 328/2016 del UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Tolosa, a instancia de Dª. Blanca
(apelante - demandante), representada por la Procuradora Dª. MARIA ARANZAZU URCHEGUI ASTIAZARAN
y defendida por el Letrado D. ARTURO REBOLLEDA VAZQUEZ, contra Dª. Daniela , D. Emilio , Dª. Estibaliz
y D. Florencio (apelados - demandados), representados por la Procuradora Dª. VEGA PEREZ ARROYO y

defendidos por el Letrado D. IGNACIO BASASORO TOLOSA, y contra D. Rogelio (demandado declarado en
rebeldía); todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado
Juzgado, de fecha 4 de Septiembre de 2.017 .

Antecedentes

PRIMERO.- El 4 de Septiembre de 2.017 la Upad de 1ª Instancia nº 4 de Tolosa dictó sentencia, que contiene el siguiente Fallo: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por la representación procesal de Blanca frente a Florencio , Daniela , Emilio , Estibaliz y Rogelio , a quienes se absuelve de la pretensiones interesadas en su contra, con expresa condena en costas a la parte demandante.

Así por esta mi Sentencia, la pronuncio, mando y firmo.'

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fue admitido, y, elevados los autos a esta Audiencia, se señaló día para Votación y Fallo el 12 de Febrero de 2.018.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la ley.



CUARTO.- Ha sido Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado D. LUIS BLANQUEZ PEREZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Dentro del procedimiento de Juicio Ordinario 328/2016, tramitado en el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Tolosa, se dictó sentencia con fecha 4 de septiembre de 2017 , desestimando la demanda formulada por la procuradora Dña Aranzazu Urchegui Astiazaran en nombre y representación de Dña. Blanca .

Siguiendo el hilo argumental de la juzgadora de instancia, cabe destacar como : - la caseria DIRECCION000 era propiedad de Dña. Angelina , siendo los litigantes o sus antecesores arrendatarios del mismo.

- en el año 1991 procedió la propiedad a vender las diversas partes, describiendo que parte correspondía a cada uno.

- así le correspondió a la familia Florencio una parte, ( NUM000 ) a la familia Emilio Estibaliz otra, ( NUM001 ) y a la familia Rogelio Blanca dos, ( NUM002 , NUM003 )donando luego el nuevo titular una parte a la actora. ( NUM002 ) - ante una total falta de relación entre los actuales ocupantes la actora solicitaba se declarase la ilicitud de concretas obras llevadas a cabo por los demandados con infracción de la L.P.Horizontal, debiendo reponer todo al estado original.

-tras recoger las peticiones concretas de la actora y argumentos de los demadados, analizó el contenido de los arts. 396 Civil 2.1. b) L.P.H . & art. 7 L.P.H.

-teniendo en cuenta que la actora tenía la propiedad NUM002 , Florencio la NUM000 , Emilio Estibaliz la NUM001 y Rogelio la NUM003 , en relación a las obras achacadas a Emilio Estibaliz , por afectar a NUM003 , apreció una falta de legitimación activa.

- en cuanto a las obras de Florencio ( NUM000 ) , tras analizar los contenidos de los Informes periciales, y fechas de las pretendidas obras, apreció la excepción de prescripción , junto a un profundo resentimiento entre las partes.

Efectivamente pese a lo doloroso que pueda entenderse como cuatro propietarios anden en semejante tensión viviendo unos pegados a los otros, cabe estimar, que solo el roce hace amigos y enemigos, siendo diferente que precisamente su proximidad no haya servido para, con la ayuda de sus letrados, alcanzar puntos en común.



SEGUNDO. - A la vista de lo argumentado por la juzgadora, la parte recurrente se basaba principalmente en denunciar todas las obras llevadas a cabo en elementos comunes a las actuales cuatro propiedades citadas, NUM002 , NUM000 , NUM001 y NUM003 con el inconveniente de que desde el nacimiento de las cuatro propiedades no se habian constituido como una comunidad, ni atribuido coeficientes de participación tal y como cabria pensar a la vista de la L.P.H.

La juzgadora de instancia tras recoger la larga lista proporcionada por la demandante de lo que constituian a su entender obras que habian afectado a elementos comunes y que precisaban cuando menos la aprobación del resto, indicaba como los demandados, a saber los titulares de las propiedades NUM000 y NUM001 contestaban señalando como el propio marido de la actora , propiedad NUM002 , también habia realizado obras similares, amén de que al propietario de NUM003 , padre de la actora, no se le reclamaba nada, concluyendo en el sentido de estimar la prescripción dado el largo tiempo transcurrido desde que se acometieron las mismas a la par de apreciar una temeridad / mala fe en la demandante, movida quizás por el resentimiento al haber perdido un pleito con anterioriedad contra los ahora demandados.

Y es tras una reiterada lectura de la demanda en relación a la sentencia dictada lo que pone de manifiesto toda una serie de errores de la juzgadora, que ha partido de dos premisas equivocadas dando así lugar a que sus conclusiones sean también erróneas, al margen de las motivaciones internas de unos y otros, tema que afortunadamente queda fuera de discusión . Nos explicamos.

Lo que originariamente era una edificación rectangular con cuatro partes más o menos similares, NUM002 , NUM000 , NUM001 y NUM003 ocupadas por cuatro familias arrendatarias, dio lugar con la venta de la propiedad a pasar a ser cuatro propiedades contiguas, coincidentes con sus respectivas zonas arrendadas, y con una división en cuatro partes de lo conocido como antepuertas, que antes era una única zona.

De manera que ahora hay un único edificio rectangular pero con cuatro propiedades con sus respectivas antepuertas, que la juzgadora asimiló a cuatro fincas completamente independientes, sin la existencia de elementos comunes, pese la existencia de un tejado continuo, fachadas, etc. ( arts. 1 , 2 b ), 3 b ), 7.1 , 2º párrafo de la L.P.H . ).

Al objeto de partir de un punto asumible por todos cabria decir, que nos encontramos ante cuatro propiedades, pero existiendo a la par elementos comunes, como bien podrian ser las antepuertas, ahora cuatro coincidiendo con cada porción de fachada, o bien el tejado.

Pero buscando un mayor consenso podríamos incluso añadir, que son cuatro propiedades en donde cada titular en su espacio podria hacer aquello que entendiera como más oportuno, pero sin afectar, molestar / gravar / entorpecer / perjudicar al vecino, considerando las denominadas antepuertas como una zona común pero con un disfrute particular, al no haberse con la venta precisado nada al respecto.

Y es partiendo de esta doble premisa como se alcanza a entender lo pretendido por la actora, rencillas aparte, a nada que analicemos las obras denunciadas.

Ello da pie para examinando las obras denunciadas dado que en el Suplico del recurso se remite a lo pedido en la demanda salvo un punto, pese a que en su recurso se centre en concretas obras cabe indicar, que por ejemplo en relación a las obras del Sr. Florencio , propietario de la finca NUM000 , el cobertizo lo hizo en fachada de su propiedad con lo que en nada afecta a la actora, la acera de hormigón no se ve dañosa o perjudicial, transformó una ventana en balcón y cabe indicar lo mismo, y abrió otra ventana en la fachada sur en su planta baja, y de nuevo al ser fachada propia en nada afectaría a la actora, debiendo seguir similar criterio respecto a las obras acometidas por el segundo demandado.

No existiendo duda que cada zona de antepuertas de uso privativo alcanza o se encuentra frente a la fachada de cada casa respectivamente, es de mero sentido común que la actora, titular de la propiedad NUM002 , se queje de que el titular contiguo, el de la propiedad NUM000 , aparque su vehículo frente a su fachada. Un examen de la foto obrante en el folio 20 muestra cuanto decimos ya que la furgoneta no es de NUM002 . Se argumenta que como las antepuertas son zona común puede dejar el titular de NUM000 su vehículo donde quiera y ello no es admisible, la zona será común pero cabe entender un uso / disfrute privativo siendo lo mas lógico que cada uno con su coche no obstaculice o impida el uso del vecino respecto a su zona.

Un segundo tema lo constituye el aprovechamiento que la familia titular de la propiedad NUM001 hace de la zona de antepuertas de la propiedad NUM003 , padre de la actora. Examinando el folio 176 de las actuaciones entre otros, cabe observar en la foto inferior la fachada de la propiedad de NUM003 , o bien al folio 142 y siguientes, haciéndose evidente que el vehículo que se observa aparcado de NUM001 , está en las antepuertas de NUM003 . Como el padre de la demandante echó tierra y plantó un árbol para exteriorizar sus antepuertas y como a los folios 239 y siguientes se exterioriza como la citada hierba junto a un a modo de bordillo impide maniobrar, pero impide maniobrar a NUM001 en zona de antepuertas de NUM003 .

Inadmisible también . Desconoce este Tribunal el número de coches de NUM001 y si tiene espacio suficiente para aparcar en su zona de antepuertas o en otra , pero desde luego no debe invadir la zona del vecino NUM003 .

Un tercer punto es el desagüe que se aprecia en la fotografía obrante al folio 156 del procedimiento entre otras, también en la foto del folio 44, que transcurre y vierte el agua en la zona de antepuertas de NUM002 . Para un mayor entendimiento cabe indicar, que el porche es de NUM000 , pero el resto de fachada es de NUM002 . Este tema guarda relación con la construcción del porche en cuestión, ya que antes el tejado era tal y como se aprecia en la foto del folio 168, eliminándose la uralita (? ). El problema reside no en el porche hecho en zona de NUM000 sino en que al recoger el agua de la lluvia se canaliza y vierte en la antepuerta de NUM002 en vez de verter en su propia zona.

Es entendible que con el antiguo tejado lloviendo el simple salir supondria estar empapado y de ahí la construcción, pero sin gravar al vecino. En la foto citada ( folio 168 ) se ve como la hoy actora o su marido arregló su parte de tejado, pero exclusivamente su parte sin afectar a B.

Hacemos un alto aquí para precisar dos aspectos, que efectivamente una cosa serian los cambios, que no se hicieron en tanto eran simples arrendatarios y los únicos que se podrían quejar serian a lo sumo la propiedad, la Sra. Palmira , y otra completamente diferente, que adquirida la propiedad por las cuatro familias, tuvieran a la hora de acometer cualquier arreglo el poder hacerlo, pero sin molestar / incordiar / perjudicar a su vecino también propietario.

Con lo que si bien nada cabe decir respecto al porche la tubería que se observa en las fotos a la izquierda debe transcurrir por fachada de NUM000 y echar el agua en las antepuertas de NUM000 o donde lo entienda como más adecuado pero no en la zona de NUM002 .

En cuanto al agrandamiento de los aleros de un edificio que pertenece al titular de NUM000 y a NUM001 , pero en zona de NUM002 , se habla de un ensanchamiento del original edificio, añadiéndose ahora que con el cambio efectuado hay dos canalones que recogen el agua de lluvia pero vierten en zona de NUM002 . Ello también debe corregirse En otro orden de cosas si comparamos la foto obrante al folio 48 de las actuaciones con la que aparece al folio 285, cabe comprobar como la fila de estacas que señalaban un límite se 'mueve' e invadiendo zona común aparece con un bordillo unos metros más abajo . ( foto folio 48 ), debiendo en consecuencia retroceder a su situación original.

Bien es verdad, que los propios demandados al defenderse han apuntado la apertura de ventanas en edificaciones que antes no tenian, barandillas etc. sin embargo procede precisar, que si bien la apertura de una ventana se hace en fachada que cabria entender como zona común de los cuatro propietarios, dichas obras se hacen en fachada del inmueble perteneciente a cada propietario, al margen de entender en puridad la fachada como elemento común, y sin afectar en absoluto para nada al resto de propiedades, a diferencia de otras realizadas por los demandados que amén de tocar / afectar zonas ajenas producen un daño / perjuicio, bien como decimos en propiedad ajena o en zona común pero de uso / disfrute privativo.

Los hormigonados del suelo se dejan dado que a lo sumo favorecen o al menos no perjudican de manera clara a nadie, asi como la pretendida conversión de una chabola en vivienda , a lo sumo infracción de carácter eminentemente administrativo.

Al haber explicado la actora la razón de demandar a su padre al mero efecto de evitar un litisconsorcio pasivo necesario no se precisan más explicaciones, y en lo atañente a la aludida prescripción téngase presente, que procede empezar a contar desde la fecha de las ventas, amén de haber reconocido como muchas de ellas datan de una antiguedad de menos de quince años.

Nada se ha indicado en el recurso respecto al horno con lo que nada cabe indicar al respecto pese a que rehecho de nuevo debió entonces respetarse el límite entre la fachada de uno y de otro, ignorado antes dado que todo el inmueble era de un tercero.

En la inicial demanda la actora hacia una larga lista de pretendidos abusos / obras acometidas por los demandados, si bien luego en el recurso de ciñó a unos concretos, con lo que pese a señalar al final de su escrito que mantenía su inicial demanda, se limita esta resolución a solucionar o dar respuesta a las obras que afectan de manera clara y evidente a la actora o a su padre, prescindiendo de aquellas otras, que si bien en puridad probablemente también necesitarían de un permiso general, al realizarse en edificaciones o partes 'privativas' de cada uno y por ende no afectar de manera directa a nadie ajeno en concreto, se permiten en aras a facilitar la deseable convivencia.

Procede por tanto la estimación en su casi totalidad del recurso indicando además, que para nada cabe hablar de temeridad, cuando se ha hecho apreciable que la enemistad entre los originarios arrendatarios y ahora propietarios data de antiguo, y/o de pretéritas denuncias en sentido inverso, en base al derecho de posesión, debiendo a partir de entonces entender todos, que si bien pueden hacer aquello que les sea favorable en sus respectivas propiedades, deben respetar al vecino no aumentando cargas o molestias.

Vistos los artículos pertinentes y demás de general aplicación.

Fallo

Que estimando en mayoritaria parte el recurso de Apelación interpuesto por la procuradora Dña.

Aranzazu Urchegui Astiazaran en nombre y representación de Dña. Blanca contra la sentencia de 4 de septiembre de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Tolosa , debemos revocar y revocamos la misma declarando que las obras llevadasa cabo por los demandados Zubillaga & Urquiri en el caserio DIRECCION000 son ilegales debiendo en consecuencia reponer las mismas, concretamente : - el Sr. Florencio no podrá aparcar en la zona de antepuertas cuyo disfrute corresponde a la actora, ni depositar leña / otros objetos en terrenos de la misma.

- la familia Emilio Estibaliz habrá de respetar la zona de antepuertas cuyo disfrute corresponde a la propiedad del Sr. Rogelio , no pudiendo ocupar o utilizar la misma.

- el Sr Florencio deberá eliminar o colocar en zona propia la tuberia de desague, amen de tener que verter el agua en sus antepuertas y no en las de la actora.

- el Sr. Florencio en su chabola deberá reducir el alero a su estado / tamaño anterior colocando las dos tuberias de desague de forma que viertan en zona suya y no de la actora.

- el Sr. Florencio deberá en relación a la barandilla y bordillo hecha en zona común, retirarlas retrocediendo a su lugar original, tal y como se indica en los fundamentos de derecho pretéritos.

- con caracter genenral deberán los demandados no colocar maderas, y cualquier otro tipo de materiales en zonas propiedad de la actora.

Todo ello con expresa imposicion de costas a los demandandos en la primera innstancia y sin mención en la alzada Devuélvase a Blanca el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

Frente a la presente resolución se podrá interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante esta Sala recurso de casación en los supuestos previstos en el art. 477 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art. 469 LEC , pudiendo presentarse únicamente este último recurso sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1 º y 2º del art. 477.2 LEC .

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1858/0000/12/2444/17.

Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.