Sentencia CIVIL Nº 115/2018, Audiencia Provincial de Leon, Sección 2, Rec 506/2017 de 06 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
LEON
SENTENCIA: 00115/2018
Modelo: N10250
C., EL CID, 20
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 987233159 Fax: 987/232657
Equipo/usuario: APS
N.I.G. 24089 42 1 2016 0002442
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000506 /2017
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.2 de LEON
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000313 /2016
Recurrente: Clemencia , Calixto , Casilda
Procurador: MANUELA LOBATO FOLGUERAL, FERNANDO ALVAREZ TEJERINA ,
Abogado: FERNANDO ROMERO BRU, ,
Recurrido: Trinidad , Margarita , Teodulfo , Calixto , HERENCIA YACENTE Juan Pablo , HERENCIA
YACENTE Casilda , Modesto , Clemencia , Clemencia
Procurador: MARIA DEL CARMEN ALFAGEME ZAVALA, FERNANDO ALVAREZ TEJERINA ,
FERNANDO ALVAREZ TEJERINA , CRISTINA DE PRADO SARABIA , , , FERNANDO ALVAREZ TEJERINA ,
MANUELA LOBATO FOLGUERAL , MANUELA LOBATO FOLGUERAL
Abogado: , , , LAURA FRA RODRIGUEZ , , , MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALONSO , , FERNANDO
ROMERO BRU
SENTENCIA NUM. 115/18
ILMOS/A SRES/A:
D. ALBERTO FRANCISCO ALVAREZ RODRIGUEZ.- Presidente
D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.- Magistrado
Dª Mª DEL PILAR ROBLES GARCIA.- Magistrada
En León, a seis de abril de 2018
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 2ª, de la Audiencia Provincial de LEON, los Autos
de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 313 /2016, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.2
de LEON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 506/2017, en los que

aparece como parte apelante, D. Calixto y Dª Margarita , D. Modesto y D. Teodulfo , representados por
el Procurador D. Fernando Alvarez Tejerina, asistidos por la Abogada Dª. Mª José Fernández Alonso, y como
parte apelada, Dª Trinidad , Dª Clemencia , representadas respectivamente por las Procuradoras Dª María
Del Carmen Alfageme Zavala y Dª Manuela Lobato Folgueral
, asistidas respectivamente por los Abogados D. Celso Fernández Gómez y D. Fernando Romero Bru,
sobre cese de situación de copropiedad, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado expresado al margen, se dictó sentencia en los referidos autos, con fecha 28 de julio de 2017 , cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: 'FALLO: Que estimando la demanda presentada por la procuradora Sra. Lobato Folgueral en nombre y representación de Clemencia contra Calixto , HEREDEROS DE Casilda ( Modesto , Margarita , Teodulfo Y Trinidad ) Y HEREDEROS DE Juan Pablo ( Calixto , Clemencia , Modesto , Margarita Y Teodulfo ) DEBO: a) Acordar el cese de la comunidad existente entre los litigantes sobre los bienes descritos en el fundamento de derecho primero de esta resolución.

b) Siendo imposible la división se acuerda su venta en pública subasta con admisión de licitadores extraños, RESPETANDO LOS DERECHOS DE USUFRUCTO SOBRE 1/3 EN FAVOR DE Josefa Y DE 1/3 EN FAVOR DE Santiaga .

c) El precio de la venta se dividirá entre los litigantes a razón de 1/3 para los herederos de Ángel Daniel (gravado este con el usufructo) 1/3 para los herederos de Juan Pablo (GRAVADO ESTE CON EL USUFRUCTO) 1/3 para los herederos de Casilda en la porción que les corresponda.

d) No procede hacer especial condena en materia de costas procesales'.



SEGUNDO.- Contra la relacionada sentencia, se interpuso por parte de los demandados recurso de apelación ante el Juzgado, y dado traslado a la contraparte, por ésta se presentó escrito de oposición, remitiéndose las actuaciones a esta Sala y señalándose para la deliberación, el pasado día 12 de marzo.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - Por Dª. Clemencia , se dedujo demanda solicitando se acuerde el cese de la situación de copropiedad existente entre las mismas y los demandados, D. Calixto , la herencia yacente de D. Juan Pablo , o sus herederos (si han aceptado la herencia) D. Modesto , Dª Margarita , D. Teodulfo y D. Calixto , y la herencia yacente de Dª Casilda , o sus herederos, que serían D. Modesto , Dª Margarita , D. Teodulfo y Dª Trinidad , referida a cada una de las fincas descritas en el hecho primero de la demanda, solicitando en el suplico de la demanda el dictado de una Sentencia en la que se declare que procede la división de la nuda propiedad de los bienes descritos, y 1.- Acuerde la venta en pública subasta de dicha nuda propiedad, correspondiéndole una sexta parte de lo obtenido a Dª Clemencia , otra sexta parte a D. Calixto , una tercera parte a los herederos de D. Juan Pablo , y otra tercera parte a los herederos de Dª Casilda .

2.- Subsidiariamente, se proceda a la división de la nuda propiedad de dichos bienes adjudicado los mismos en los porcentajes anteriores si ello fuera posible, tras la práctica de la prueba oportuna.

3.- En cualquier caso, con condena en costas al demandado que se oponga.

La codemandada Dª Casilda mostró conformidad con lo solicitado en la demanda, mientras que los codemandados D. Modesto y D. Calixto , en contestación a la demanda, a cuyo contenido se han adherido los también codemandados D. Teodulfo y Dª Margarita , esencial y sucintamente, muestran conformidad con la copropiedad de los bienes, en los porcentajes que señalan, y con la finalización de la comunidad de bienes, si bien señalan que en la descripción de los bienes se ha omitido incluir el derecho surgido de la escritura de compraventa y permuta, realizada ente las partes y la mercantil Construcciones y Promociones Ferrero Astorga, S.L., otorgada en León el 25 de septiembre de 2007 ante el notario D. Jesús Sexmero Cuadrado, con numero de protocolo 2108, y que tampoco se recoge con respecto al bien nº 1, que es la casa, en esta ciudad de León, en la Rinconada DIRECCION002 , señalada con el número NUM001 , hoy DIRECCION003 número NUM001 , que la misma consta de 4 viviendas y 4 locales, perfectamente divididos y diferenciados, y que, aunque no existe propiedad horizontal, dese hace muchos años cada uno de los originales propietarios (los fallecidos hermanos D. Ángel Daniel , D. Juan Pablo y Dª Casilda ) se los habían dividido tácitamente, de modo que D. Juan Pablo y Dª Casilda vivían en los mismos, siendo su vivienda habitual durante casi toda su vida ( NUM001 NUM002 . Dª Casilda y NUM003 NUM004 . D. Juan Pablo , hoy su viuda usufructuaria) y con respecto al que correspondería a D. Ángel Daniel ( NUM003 NUM002 .) en un primer momento residió en el mismo la hoy demandante y después estuvo alquilado, gestionando ese alquiler y cobrando en exclusiva las rentas que generaba esa rama familiar y es hoy ocupado por el hermano de la demandante D. Ángel Daniel , hoy demandado, y que, dado que en atención a ello cada uno se comportaba como autentico dueño de esas viviendas, cada uno de ellos las fue arreglando y mejorando, acondicionándolas a sus necesidades, por lo que dichas inversiones y gastos que las han hecho subir de valor, deben ser tenidos en cuenta para el supuesto de su valorización, y han de revertir en las personas o ramas familiares que han realizado los desembolsos, y que existen, además, dos usufructuarias, debiendo velarse en todo momento por el respeto de sus derechos igualmente se señala que los cuatro locales se encuentran alquilados a nombre dela comunidad de bienes formada por los herederos y que no todos los bienes son materialmente indivisibles ya que algunos ya se habían dividido de facto.

Con fecha 28 de julio de 2017 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera instancia nº dos de León , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda presentada por la procuradora Sra. Lobato Folgueral en nombre y representación de Clemencia contra Calixto , HEREDEROS DE Casilda ( Modesto , Margarita , Teodulfo Y Trinidad ) Y HEREDEROS DE Juan Pablo ( Calixto , Clemencia , Modesto , Margarita Y Teodulfo ) DEBO: a) Acordar el cese de la comunidad existente entre los litigantes sobre los bienes descritos en el fundamento de derecho primero de esta resolución.

b) Siendo imposible la división se acuerda su venta en pública subasta con admisión de licitadores extraños, RESPETANDO LOS DERECHOS DE USUFRUCTO SOBRE 1/3 EN FAVOR DE Josefa Y DE 1/3 EN FAVOR DE Santiaga .

c) El precio de la venta se dividirá entre los litigantes a razón de 1/3 para los herederos de Ángel Daniel (gravado este con el usufructo) 1/3 para los herederos de Juan Pablo (GRAVADO ESTE CON EL USUFRUCTO) 1/3 para los herederos de Casilda en la porción que les corresponda.

d) No procede hacer especial condena en materia de costas procesales'.

Contr a dicha sentencia se interpone recurso de apelación por D. Modesto , D. Calixto , D. Teodulfo y Dª Margarita , viniendo a alegar como motivos del mismo, sucintamente, los siguientes: - Que se debería haber acudido al procedimiento específico y particular contemplado en el art 782 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , norma de obligado cumplimiento, ya que los tres hermanos causantes D. Juan Pablo , D. Ángel Daniel y Dña. Casilda se encontraban en situación de coherederos y habían formado una auténtica comunidad hereditaria.

- Que dichos hermanos causantes D. Juan Pablo , D. Ángel Daniel y Dña. Casilda habían dividido de facto los bienes, al menos algunos de ellos, de modo y manera que cada uno de ellos se distribuyó un piso en el que vivieron a lo largo de sus vidas, y que gestionaron siempre como dueños, pasando después a residir en ellos, sus viudas usufructuarias (una de ellas lo hace al momento actual) o sus herederos, y ello durante bastante más de 30 años lo que habría dado lugar a que se aplique la figura de la prescripción adquisitiva o usucapión.

- Que no se da uno de los elementos esenciales, para poder acudir a la pública subasta, cual es que los bienes sean indivisibles, parte de los mismos (los integrados en el inmueble de 4 pisos y 4 locales) son divisibles por su propia configuración y naturaleza, y la más clara prueba de ello, es el propio hecho de que cada uno de los causantes de las partes de este proceso vivió, y usó como propio él y sus herederos, cada uno uno, de los referidos pisos.

- Que dado que cada uno de los causantes y posteriormente sus herederos, se han comportado siempre como auténticos dueños durante bastante más de 30 años, cada uno fue arreglando su vivienda, mejorándola y acondicionándola con su propio patrimonio, y no con el común, por lo que dichas inversiones, y gastos deberían revertir en exclusiva a dichas personas, y ya que estás ya han fallecido, a sus respectivas ramas familiares en las que se han realizado los efectivos desembolsos, que han dado lugar a incrementos de valor de los referidos inmuebles.

Tanto la parte actora como la codemandada Dª Trinidad , se oponen al recurso e interesan la integra confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO. - Como primer motivo de recurso se viene a alegar por los recurrentes la inadecuación del procedimiento por razón de la materia, por entender que el cauce procesal adecuado, no sería el juicio declarativo ordinario, como plantea la demandante en su demanda, sino el de división judicial de patrimonios ex artículo 782 y siguientes de la LEC .

El motivo debe desestimarse porque el procedimiento para la división judicial de patrimonios, regulado en la LEC en su Libro III, Título II, sólo se aplica cuando se trata de dividir una herencia ( artículo 782.1 LEC ) o de liquidar un régimen económico matrimonial que, por capitulaciones matrimoniales o por disposición legal, determine la existencia de una masa común ( artículo 806 LEC ), siendo así que ninguno de ambos supuestos concurre en el presente caso.

Se dice por los recurrentes que los tres hermanos causantes D. Juan Pablo , D. Ángel Daniel y Dña.

Casilda se encontraban en situación de coherederos y habían formado una auténtica comunidad hereditaria, lo cual resulta incierto, y contradictorio con la alegación que también se hace de que los mismos habían dividido de facto los bienes, al menos algunos de ellos, de modo y manera que cada uno de ellos se distribuyó un piso en el que vivieron a lo largo de sus vidas, y que gestionaron siempre como dueños, pasando después a residir en ellos, sus viudas usufructuarias (una de ellas lo hace al momento actual) o sus herederos.

En el presente caso la demanda de división de cosa común, al amparo del artículo 400 del Código Civil , se ejercita sobre los bienes siguientes: a) Un inmueble descrito como casa sita en la ciudad de León en la Rinconada DIRECCION002 señalada con el nº NUM001 hoy DIRECCION003 NUM001 con una superficie de doscientos sesenta metros cuadrados compuesta de planta baja y dos altas, linda mediodía o derecha entrando con CALLE000 , norte o izquierda con Plazuela DIRECCION002 , y casa de herederos de Juan Francisco , poniente o frente con calle DIRECCION003 y oriente o espalda con casa de herederos de Juan Francisco , con referencia catastral NUM005 de León secc NUM001 NUM006 .

b) Finca rustica tierra huerta de hierba en Trobajo del Cerecedo parcela NUM007 del polígono NUM008 de una superficie de dos áreas y veintiséis centiáreas catastral NUM009 .

c) Prado de regadío en Sariegos sitio Coto con una superficie de veintidós mil quinientos setenta metros cuadrados linda norte Baldomero y Conrado , sur Ildefonso e Pedro esta calleja de servicio público y Luis Pedro y oeste camino público finca NUM010 .

d) Rustica prado en el Ayuntamiento de San Andrés del Rabanero sitio DIRECCION004 con superficie de mil quinientos treinta u seis metros cuadrados linda norte calleja de servidumbre, sur herederos de Blas , este prado de Modesto y Joaquín y oeste calleja de servidumbre finca NUM011 .

e) Rustica prado en Trobajo del Cerecedo al sitio Prado DIRECCION005 parcela NUM012 del polígono NUM008 de cinco celemines aproximadamente de cabida linda norte prado e Alfonso mediodía o sur otro de Enrique oriente oeste otro de Lorenzo y poniente u oeste tierra de Tomás referencia catastral NUM013 finca NUM014 .

f) Rustica tierra en ' DIRECCION006 ' con una superficie de mil novecientos dieciocho metros y setenta decímetros cuadrados linda norte terrenos de Cooperativa Bernesga, y resto de la finca matriz sur con terrenos de cooperativa Bernesga y porción segregada este con terrenos exteriores del polígono NUM008 del mismo propietario y oeste con terrenos de Cooperativa Bernesga parcela NUM015 catastral NUM016 finca NUM017 .

g) Tierra en Trascastro de Luna Ayuntamiento de Riello sitio DIRECCION007 hoy DIRECCION004 con una superficie de doscientos sesenta y un metros cuadrados referencia catastral NUM018 .

De las notas simples informativas del Registro de la Propiedad aportadas resulta: a) Que el inmueble descrito como casa sita en la ciudad de León en la Rinconada DIRECCION002 señalada con el nº NUM001 , hoy DIRECCION003 nº NUM001 con una superficie de doscientos sesenta metros cuadrados compuesta de planta baja y dos altas, linda, mediodía o derecha entrando con CALLE000 norte o izquierda con Plazuela DIRECCION002 y casa de herederos de Juan Francisco poniente o frente con calle DIRECCION003 y oriente o espalda con casa de herederos de Juan Francisco , con referencia catastral NUM005 . Finca de León secc NUM001 B Nº: NUM006 , figura inscrito a nombre de D. Juan Pablo , el pleno dominio de 1/9 parte indivisa, con carácter privativo, por título de herencia de Dª Casilda , el pleno dominio de 1/9 parte indivisa, con carácter privativo, por título de herencia de D. Juan Pablo , el pleno dominio de 1/18 ava parte indivisa, con carácter privativo, por título de herencia de Dª Casilda , el pleno dominio de 1/18 ava parte indivisa, con carácter privativo, por título de herencia de D. Juan Pablo , el pleno dominio de 1/6 parte indivisa, con carácter privativo, por título de herencia de Dª Casilda , el pleno dominio de 1/6 parte indivisa, con carácter privativo, por título de herencia, de Dª Josefa , el usufructo vitalicio de 1/3 parte indivisa, con carácter privativo, por título de herencia de D. Calixto , la nuda propiedad de 1/6 parte indivisa, con carácter privativo, por título de herencia y de Dª Clemencia , la nuda propiedad de 1/6 parte indivisa, con carácter privativo, por título de herencia.

b) Que la finca rustica tierra huerta de hierba en Trobajo del Cerecedo parcela NUM007 del polígono NUM008 de una superficie de dos áreas y veintiséis centiáreas catastral NUM009 , figura inscrito a nombre de D. Juan Pablo , el pleno dominio de una tercera parte indivisa, con carácter privativo, por título de herencia de Dª Casilda , el pleno dominio de una tercera parte indivisa, con carácter privativo, por título de herencia, de Dª Josefa , el usufructo vitalicio de una tercera parte indivisa, con carácter privativo, por título de herencia de D. Calixto , una mitad de la nuda propiedad de una tercera parte indivisa, con carácter privativo, por título de herencia y de Dª Clemencia , una mitad de la nuda propiedad de una tercera parte indivisa, con carácter privativo, por título de herencia.

c) Que el Prado de regadío en Sariegos sitio Coto con una superficie de veintidós mil quinientos setenta metros cuadrados linda norte, Baldomero y Conrado sur, Ildefonso e Pedro este, calleja de servicio público y Luis Pedro y oeste, camino público finca NUM010 ., figura inscrito a nombre de Dª Casilda , 11,111111 (1/9) del pleno dominio de D. Juan Pablo , 11,111111 (1/9) del pleno dominio de Dª Casilda , 5,555556 (1/18) del pleno dominio de D. Juan Pablo , 5,555556 (1/18) del pleno dominio de D. Juan Pablo , 16,666667 (1/6) del pleno dominio, con carácter privativo, por título de herencia de Dª Casilda , 16,666667 (1/6) del pleno dominio, con carácter privativo, por título de herencia de Dª Josefa , 33,333333% del usufructo por título de herencia de D. Calixto , 16,666667 (1/6) de la nuda propiedad, con carácter privativo, por título de herencia y de Dª Clemencia , 16,666667 (1/6) de la nuda propiedad, con carácter privativo, por título de herencia.

d) Que la finca Rustica prado en el Ayuntamiento de San Andrés del Rabanedo, sitio DIRECCION004 con superficie de mil quinientos treinta y seis metros cuadrados. Linda: norte, calleja de servidumbre sur, herederos de Blas este, prado de Modesto y Joaquín y oeste, calleja de servidumbre finca NUM011 , figura inscrito a nombre de D. Juan Pablo , 11,111111 (1/9) del pleno dominio por título de herencia de Dª Casilda , 11,111111 (1/9) del pleno dominio por título de herencia de D. Juan Pablo , 5,555556 (1/18) del pleno dominio por título de herencia Dª Casilda , 5,555556 (1/18) del pleno dominio por título de herencia de D. Juan Pablo , 16,666667 (1/6) del pleno dominio por título de herencia de Dª Casilda , 16,666667 (1/6) del pleno dominio por título de herencia de Dª Josefa , 33,333333% (1/3) del usufructo por título de herencia de D. Calixto , 16,666667 (1/6) de la nuda propiedad, con carácter privativo, por título de herencia y de Dª Clemencia , 16,666667 (1/6) de la nuda propiedad, con carácter privativo, por título de herencia.

e) Que la finca Rustica prado en Trobajo del Cerecedo al sitio Prado DIRECCION005 parcela NUM012 del polígono NUM008 de cinco celemines aproximadamente de cabida linda norte prado de Alfonso mediodía o sur otro de Enrique oriente oeste otro de Lorenzo y poniente u oeste tierra de Tomás referencia catastral NUM013 finca NUM014 , figura inscrito a nombre de D. Juan Pablo , el pleno dominio de una tercera pare indivisa con carácter privativo por título de herencia de Dª Casilda , el pleno dominio de una tercera pare indivisa con carácter privativo por título de herencia de Dª Josefa , el usufructo vitalicio de una tercera parte indivisa con carácter privativo por título de herencia de D. Calixto , una mitad de la nuda propiedad de una tercera parte indivisa, con carácter privativo, por título de herencia y de Dª Clemencia , una mitad de la nuda propiedad de una tercera parte indivisa, con carácter privativo, por título de herencia.

f) Que la finca rustica tierra en ' DIRECCION006 ' con una superficie de mil novecientos dieciocho metros y setenta decímetros cuadrados linda norte terrenos de Cooperativa Bernesga, y resto de la finca matriz sur con terrenos de cooperativa Bernesga y porción segregada este con terrenos exteriores del polígono diez del mismo propietario y oeste con terrenos de Cooperativa Bernesga parcela NUM015 catastral NUM016 finca NUM017 , figura inscrito a nombre de D. Juan Pablo , el pleno dominio de una novena parte indivisa con carácter privativo por título de herencia de Dª Casilda , el pleno dominio de una novena parte indivisa con carácter privativo por título de herencia de D. Juan Pablo , un tercio del pleno dominio de la mitad de una tercera parte indivisa con carácter privativo por título de herencia Dª Casilda , un tercio del pleno dominio de la mitad de una tercera parte indivisa con carácter privativo por título de herencia de D. Juan Pablo , un tercio del pleno dominio de la mitad indivisa con carácter privativo por título de herencia de Dª Casilda , un tercio del pleno dominio de la mitad indivisa con carácter privativo por título de herencia de Dª Josefa , el usufructo vitalicio de una tercera parte indivisa con carácter privativo por título de herencia de D. Calixto , una mitad de la nuda propiedad de una tercera parte indivisa, con carácter privativo, por título de herencia y de Dª Clemencia , una mitad de la nuda propiedad de una tercera parte indivisa, con carácter privativo, por título de herencia.

Asimi smo, en el documento presentado ante la Delegación Territorial del Servicio Territorial de Economía y Hacienda de León de la Junta de Castilla y León, para pago del impuesto de sucesiones de la herencia de D. Juan Pablo , se incluye en el inventario de bienes, como bienes de carácter privativo del causante la tercera parte indivisa de las fincas antes descritas, más la tercera parte indivisa de una finca rustica en la localidad de Trascastro de Luna, Ayuntamiento de Riello, al sitio DIRECCION007 , hoy DIRECCION004 , Referencia catastral NUM018 , también descrita en la demanda, y en el mismo se adjudica la nuda propiedad por quintas partes iguales y proindiviso de dichos bienes inmuebles a los herederos D. Modesto , Dª Margarita , D. Teodulfo , Dª Clemencia y D. Calixto , quienes aceptan la herencia, correspondiendo el usufructo vitalicio a la viuda Dª Santiaga .

Exist e, pues, una comunidad ordinaria o común del articulo 392 y siguientes del Código Civil , entre los que, concretamente en el art. 400 viene contemplada la acción de división de la cosa común que aquí se ejercita, sobre todas y cada una de las fincas identificadas en la demanda por lo que el tramite a aplicar no puede ser otro que el del juicio ordinario, pues según dispone el art. 248.1 LEC 'Toda contienda judicial entre partes que no tenga señalada por la Ley otra tramitación, será ventilada y decidida en el proceso declarativo que corresponda', y ello respecto de cada una de las comunidades pro indiviso que recaen sobre cada una de las fincas cuya titularidad es compartida conjuntamente. La demandante Dª. Clemencia tiene un derecho de copropiedad sobre las fincas cuya división se pretende, como lo tienen los demandados, aun cuando, y por desconocerse si se ha procedido ya por los herederos a la partición de la herencia de Dª Casilda , la cuota de copropiedad corresponda a la herencia yacente a la que aquella es totalmente ajena y, por tanto, carece de legitimación para instar su partición.

Se alude en el recurso a que sobre los mismos bienes los propios herederos o un contador podrían realizar diferentes lotes y combinaciones que satisfagan los derechos de todas las partes, dentro del procedimiento de división de herencia, pero es lo cierto, como queda dicho, que no nos hallamos ante un supuesto de partición de herencia, sino ante un conjunto de comunidades de proindiviso que recaen sobre diversos inmuebles individualmente considerados, y no como una unidad o conjunto patrimonial. En tal caso, y salvo que los integrantes de la comunidad se mostrarán conformes con la formación de lotes con los distintos bienes que individualmente considerados pertenecen, con cuotas parcialmente desiguales, a cada uno de los copropietarios proindiviso, solo es posible la aplicación de la forma de división que regulan los arts. 401 y ss.

del Código Civil .

No procede la formación de lotes, en caso de ser varios, como aquí sucede, los bienes poseídos en común, pues como dice la STS de 30 de julio de 1999 , con cita de la de sentencia de 21 de noviembre de 1996 , siguiendo un criterio jurisprudencial consolidado, «'no estando conformes los litigantes en que se lleve a cabo la adjudicación a uno de ellos, abonando la parte económica correspondiente al otro, ha de entrar en juego la forma subsidiaria, para hacer cesar el estado de indivisión, que establece el artículo 404 del Código Civil y es la venta y reparto del precio, como remedio legal arbitrado para finalizar esta situación de propiedad compartida y satisfacer el derecho que tienen todos los cotitulares a pedir la división de la cosa común' indiscutido en autos que la comunidad que existe sobre los bienes descritos en la demanda es una comunidad ordinaria sometida a la regulación contenida en los artículos 392 y siguientes del Código Civil , las únicas formas de proceder al cese de la situación de indivisión en caso de que las cosas en proindivisión sean indivisibles son las previstas en los artículos 404 y 1062 del Código Civil , sin que proceda, en caso de ser varios, como aquí sucede, los bienes poseídos en común, la formación de lotes como dispone el artículo 1061 de citado Cuerpo legal , precepto aplicable únicamente en los supuestos en que exista una comunidad universal de bienes en que los comuneros ostentan una participación indivisa sobre la totalidad del patrimonio en común y no sobre cada uno de los bienes concretos que lo integran. Excluida en este caso por la voluntad del comunero demandante la adjudicación a uno con compensación económica al otro, la única forma de proceder a la división de la comunidad es la de acudir a la venta en pública subasta con distribución del precio obtenido entre los comuneros. En este sentido, la sentencia de 16 de febrero de 1991 , citada en el tercer motivo, establece, en su quinto fundamento jurídico, que 'porque trátese de dos o de un sólo condominio (cuestión ciertamente bizantina), lo cierto es que mientras dure la indivisión, a cada condueño (porque esa es la esencia del condominio de tipo romano, que signe nuestro Código Civil, a diferencia de la comunidad germánica) le corresponde una cuota ideal y abstracta sobre todos y cada uno de los bienes, física y registralmente individualizados, objeto del condominio (en este caso, dos casas) y que, al ponerse fin a la indivisión, tiene derecho a que su cuota ideal o abstracta se concrete o materialice en una parte real y física de cada uno de los bienes de los que es condueño, si los mismos son divisibles, sin poder ser obligado, en contra de su voluntad, como pretende la recurrente, a recibir el pleno dominio de uno de los bienes y ser privado de toda participación real o material en el otro, solución esta última que tampoco puede serle coercitivamente impuesta cuando los bienes (o alguno de ellos) sean indivisibles pues para este supuesto la única solución que arbitra el legislador es la venta en pública subasta y el reparto del precio entre los condueños ( arts. 404 y 1062 Código Civil )'».

En definitiva, sea por diferencias valorativas o cualquier otra razón, lo cierto es que no ha existido acuerdo entre las partes para la división de las fincas. En esta tesitura, y como dice la STS de 19 de junio de 2000 '[..], la solución judicial adoptada, disponiendo la división material de cada una de las fincas, es conforme a derecho, y en absoluto resulta incongruente, porque a falta de convenio o acuerdo de las partes, que ya sea previo al proceso, o producido durante el mismo, siempre sería vinculante para el juzgador, no cabe otro pronunciamiento que el especialmente previsto en el régimen legal, de tal modo que, cualesquiera que fueren las razones invocadas (económicas, utilidad, equidad, sencillez, etc.) que no quepa incardinar en dicha normativa, no cabe optar por las alternativas contrapuestas aducidas por los interesados, salvo la hipótesis concreta de que las partes hayan convenido que la elección se haga exclusivamente entre esas alternativas.

Por consiguiente, solo la voluntad concordada de todos los interesados -incluso posterior a la sentencia- prevalece sobre la solución legal ( art. 402 y 404 CC . y Sentencias 10 mayo 1.994 y 15 febrero 1.996 ).

A falta de convenio, el juzgador ha de examinar si la cosa es divisible o indivisible, entendiéndose que se da esta hipótesis no solo cuando no sea divisible desde la perspectiva material (según criterios económicos y sociales), sino también cuando desmerezca mucho por la división , en cuyo supuesto se comprende la inservibilidad, de conformidad con lo establecido en los artículos 404 , 406 y 1.062 del Código Civil , quedando excluido de tal invocación el art. 401, el cual, según la doctrina dominante, parece referirse al supuesto en que no cabe la 'actio communi dividundo' porque concurren dos presupuestos: la inservibilidad para el uso a que se le destina y la imposibilidad de que pueda tener lugar la venta pública.

Y del mismo modo, que, si se ha peticionado la división material, y la cosa es indivisible, el juzgador debe acordar la venta en pública subasta, de conformidad con lo establecido en el art. 404 CC , sin que ello implique incongruencia ( Sentencias 26 febrero y 30 mayo 1.981 ), en el caso de ser la cosa divisible, el juzgador no puede obviar la división material es decir, sin convenio, no puede adjudicar la cosa a una de las partes, acordar un sorteo de lotes o disponer la venta en pública subasta.

Por otra parte, es de significar que la acción de división de cosa común es única es decir, que no hay tantas acciones como formas de practicar la disolución de la comunidad, y de ello es consciente la propia parte que incluso en el suplico de la reconvención formula dos apartados. Por consiguiente, ejercitada la 'actio communi dividundo' no cabe su planteamiento a que la división tenga lugar de determinada manera, todo ello sin perjuicio de la prevalencia de la solución convencional sobre la judicial'.

Sin duda la mejor solución en casos como el presente es el convenio entre los comuneros, pero igualmente cierto es que ha sido la imposibilidad de acuerdo entre los comuneros lo que ha motivado este juicio, y sin que, desde luego, aquel pueda ahora ser sustituido judicialmente como se postula por la recurrente.

Es por ello que el motivo de recurso debe ser desestimado.



TERCERO. - Como siguiente motivo de recurso se viene a alegar por los recurrentes que los hermanos D. Fernando, D. Ángel Daniel y Dña. Casilda habían dividido de facto los bienes, al menos algunos de ellos, de modo y manera que cada uno de ellos se distribuyó un piso en el que vivieron a lo largo de sus vidas, y que gestionaron siempre como dueños, pasando después a residir en ellos, sus viudas usufructuarias (una de ellas lo hace al momento actual) o sus herederos, y ello durante bastante más de 30 años lo que habría dado lugar a que se aplique la figura de la prescripción adquisitiva o usucapión.

Pues bien, es lo cierto que la existencia de dicho acuerdo no resulta acreditada. Desde luego no resulta concluyente de la titularidad pretendida por la parte recurrente sobre determinadas viviendas de la casa sita en la ciudad de León en la Rinconada DIRECCION002 señalada con el nº NUM001 hoy DIRECCION003 NUM001 , el hecho del empadronamiento de D. Juan Pablo , en el piso NUM003 NUM004 ., y de Dª Casilda en el piso NUM001 NUM002 . Se trata de un hecho que por sí solo no goza de relevancia al respecto sobre todo porque el derecho de propiedad solo se adquiere por los medios que taxativamente establece el artículo 609 del Código Civil , y sobre su concurrencia en este caso a favor D. Juan Pablo , D. Ángel Daniel y Dña. Casilda , de los que los litigantes traen causa, y más allá de las respectivas cuotas que a cada uno de ellos corresponde en la comunidad de bienes, no existe ni siquiera, un medio de prueba directo que al menos así pudiera presumirlo razonablemente. Al contrario, las notas simples informativas del Registro de la Propiedad aportadas acreditan cumplidamente que la propiedad de la casa pertenece pro indiviso, con cuotas parcialmente desiguales, a los litigantes. Es más, tal situación viene reconocida por los propios recurrentes en el escrito dirigido a la Delegación Territorial del Servicio Territorial de Economía y Hacienda de León de la Junta de Castilla y León, para pago del impuesto de sucesiones de la herencia de D. Juan Pablo , donde se incluye en el inventario de bienes, como bienes de carácter privativo del causante, la tercera parte indivisa de las fincas descritas en la demanda, y se adjudica la nuda propiedad por quintas partes iguales y proindiviso de dichos bienes inmuebles a los herederos D. Modesto , Dª Margarita , D. Teodulfo , Dª Clemencia y D.

Calixto , quienes aceptan la herencia, correspondiendo el usufructo vitalicio a la viuda Dª Santiaga .

Es por ello que también este motivo de recurso debe ser desestimado.



CUARTO. - Como siguiente motivo de recurso se alega que no se da uno de los elementos esenciales, para poder acudir a la pública subasta, cual es que los bienes sean indivisibles, parte de los mismos (los integrados en el inmueble de 4 pisos y 4 locales) son divisibles por su propia configuración y naturaleza, y la más clara prueba de ello, es el propio hecho de que cada uno de los causantes de las partes de este proceso vivió, y usó como propio él y sus herederos, cada uno uno, de los referidos pisos.

Entie nde la juzgadora de instancia que siendo los bienes indivisibles dado el número de los concurrentes con diferentes cuotas de participación y la distinta naturaleza (rustica y urbana) y valor de los bienes a dividir, la única vía posible para hacer efectivo el cese en la indivisión es la prevenida en el artículo 400 CC , esto es la venta en pública subasta y el reparto del precio obtenido entre los partícipes.

Tal solución se corresponde íntegramente con la forma de llevar a cabo la división, solicitada por la parte actora en la instancia, pues en el suplico de la demanda se interesa con carácter principal se acuerde la venta en pública subasta de dicha nuda propiedad, correspondiéndole una sexta parte de lo obtenido a Dª Clemencia , otra sexta parte a D. Calixto , una tercera parte a los herederos de D. Juan Pablo , y otra tercera parte a los herederos de Dª Casilda .

Los ahora recurrentes, D. Modesto y D. Calixto , en su contestación a la demanda, a la que se adhieren otros codemandados, interesan en el suplico de la misma se tenga por formulada contestación sin oposición a la demanda.

En definitiva, demostrado el carácter indivisible de los bienes por las razones expresadas, que en ningún momento fueron combatidas por los ahora recurrentes y que ninguna prueba se ha practicado que contradiga tal realidad, se está en el caso de rechazar el motivo de recurso, pues, a falta de acuerdo entre las partes y siendo la cosa indivisible, por razones físicas o jurídicas, la única vía posible para hacer efectivo el cese en la indivisión es la prevenida en el artículo 404 CC , esto es, la venta en pública subasta y el reparto del precio obtenido entre los partícipes.



QUINTO.- Como último motivo de recurso se viene a alegar que dado que cada uno de los causantes y posteriormente sus herederos, se han comportado siempre como auténticos dueños durante bastante más de 30 años, cada uno fue arreglando su vivienda, mejorándola y acondicionándola con su propio patrimonio, y no con el común, por lo que dichas inversiones, y gastos deberían revertir en exclusiva a dichas personas, y ya que estás ya han fallecido, a sus respectivas ramas familiares en las que se han realizado los efectivos desembolsos, que han dado lugar a incrementos de valor de los referidos inmuebles.

Pues bien, tal aseveración se trata de una mera manifestación de parte huérfana de toda prueba por lo que no puede ser atendida.

Es por ello que también este motivo de recurso debe ser desestimado.



SEXTO. - Por la desestimación del recurso de apelación, la parte apelante ha de ser condenada al pago de las costas causadas en esta alzada ( artículo 398, en relación con el artículo 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) VISTOS los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Modesto , D. Calixto , D. Teodulfo y Dª Margarita , contra la sentencia dictada, con fecha 28 de julio de 2017 , por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera instancia número dos de León, en autos de Procedimiento Ordinario núm. 313/2016, de los que este rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos aquella en su integridad, con expresa imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo debiendo interponerse ante este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquella.

Notif íquese esta resolución a las partes y llévese el original al libro correspondiente y testimonio al presente rollo de apelación y remítase todo ello al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para su ulterior sustanciación.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.