Sentencia CIVIL Nº 115/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 566/2017 de 19 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimocuarta
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 6 - 28035
Tfno.: 914933893/28,3828
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0106899
Recurso de Apelación 566/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 64 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 996/2014
APELANTE: D. Lucas
PROCURADOR D. MARIO CASTRO CASAS
APELADO: D. Norberto y CAJA DE SEGUROS REUNIDOS COMPAÑIA DE SEGUROS Y
REASEGUROS SA (CASER)
PROCURADOR Dña. MARIA DEL CARMEN GIMENEZ CARDONA
SENTENCIA
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D. PABLO QUECEDO ARACIL
D. JUAN UCEDA OJEDA
D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA
En Madrid, a diecinueve de marzo de dos mil dieciocho.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. PABLO QUECEDO ARACIL
La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha
visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 996/2014 seguidos en el
Juzgado de 1ª Instancia nº 64 de Madrid, en los que aparece como parte apelante D. Lucas representado
por el Procurador D. MARIO CASTRO CASAS y defendido por el Letrado D. FERNANDO Mª ALDAY
RUIZ, y como parte apelada D. Norberto representado por la Procuradora Dña. MARÍA DEL CARMEN
GIMÉNEZ CARDONA y defendido por el Letrado D. ROBERTO RODRÍGUEZ MORELL y CAJA DE SEGUROS
REUNIDOS COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA (CASER) representada por la Procuradora
Dña. MARÍA DEL CARMEN GIMÉNEZ CARDONA. ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto
contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 03/04/2017 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 64 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 03/04/2017 , cuyo fallo es del tenor siguiente: ' DESESTIMO la demanda formulada por el Procurador D. D. MARIO CASTRO CASAS en nombre y representación de D. Lucas contra D. Norberto y CASER SEGUROS representados por la Procuradora Dª MARIA CARMEN GIMENEZ CARDONA; y en su consecuencia absuelvo a dichos demandados de las pretensiones deducidas contra ellos en este proceso. Se imponen las costas a la parte demandante.'

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandante D. Lucas al que se opuso la parte apelada D. Norberto y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 31 de enero de 2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales, excepto en el plazo para dictar sentencia, debido el cúmulo de asuntos pendientes de resolución.

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- El debate.

D. Lucas , instó demanda de responsabilidad civil del Procurador D. Norberto y su aseguradora, CASER SEGUROS S.A., pidiendo la condena solidaria de los demandados a que le indemnicen en la suma 151.828'84€, intereses y costas.

Funda su pretensión en que, junto con otras personas, formuló demanda turnada al Juzgado Primera Instancia núm. 3 de Vitoria, autos Nº481/10, en la que se pedía la nulidad de los contratos firmados con Autocrisis Financia S.L.

En concreto solicitaba: A) Que los negocios jurídicos que instrumentan los documentos de 11 Diciembre 2009, son nulos de pleno derecho.

B) Que dicho negocios son simulados y encubren un préstamo usurario con pacto comisorio respecto del inmueble finca en Vitoria, Término de Araguiz núm. NUM000 , Torno NUM001 , Libro NUM002 , Folio NUM003 Registro núm. 1 Vitoria C) Que los demandados únicamente vienen obligados a la devolución de la cantidad de 33.5000 euros.

D) Que la cuantía del procedimiento era de 802.000 euros.

La sentencia de instancia fue desestimatoria, siendo confirmada por otra de la Audiencia Provincial de Álava de 16-12-2011 .

Con fecha 24 enero 2012 preparó recurso de casación, encargándose al demandado su tramitación en esta Villa, y remitiéndole copia del escrito de recurso y del poder para pleitos. Por diligencia 26-1-2012, notificada el 30-1-2012, se emplazó a las partes por término de 30 días, pero el recurso quedo desierto.

El 1-2-2012 el letrado del actor remitió correo electrónico al Procurador haciéndole el encargo de la personación que fue contestado diciendo: 'Pasamos a Norberto cuando vuelva, recibido' En misma fecha se envió nuevo correo recordando personación, pero el día 18-4-2012 se recibió diligencia declarando desierto el recurso.

Autocrisis Financia S.L., instó la ejecución y el actor se vio obligado a transigir una solución amistosa por 169.000€.

El demandado se opuso manteniendo que pese a que se interpusiera el recurso, y se otorgara poder para pleitos, ni el escrito de recurso ni el poder, llegaron a sus manos y, desde luego, nunca por correo electrónico. Que respecto el correo remitido el 1 febrero 2012, se adjuntaba carta explicativa y diligencia 26 Enero 2012, y en la carta se decia que 'el poder está unido al recurso en su original', por lo que cabía entender que llegaría por correo ordinario.

Que a primera hora de la mañana de 1-2-2012, se presentó en el despacho D. Jacobo , que había salido de madrugada desde su domicilio en Vitoria, para estar temprano en el despacho del Sr. Norberto y entregarle la documentación de un recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional, que tenía que estar presentada antes de las 15 horas de ese día, pues vencía el plazo para recurrir.

El demandado aviso con premura al servicio de mensajería para presentación solicitada.

Lamentablemente, el recurso del Sr. Jacobo y el del Sr. Lucas fueron mezclados por el letrado de ambos, lo que llevó a la confusión del codemandado, pues para él había un solo recurso, el de Amparo, para el que se trajo la mencionada documentación.

Que el acuse de recibo (doc. 7 demanda) tiene fecha de envío a las 14'49 horas del 1-2-2012 y el acuse se produce a las 14'52 horas del mismo día, entendiendo siempre que se refería al Tribunal Constitucional y no al recurso de casación, que nunca fue recibido.

En la carta anexa al correo solo se habla de 'recurso', de forma que considera cumplido el encargo puesto que el 'recurso' ya ha sido presentado; no se hace mención nunca a la existencia de dos recursos.

Se acompañan docs. 1 y 2 contestación relativos a la mensajería y la presentación del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional.

Que se desconoce el acuerdo a que se refiere, realizado con Autocrisis y no se aceptan las pretensiones al no haber responsabilidad en el actuar del Sr. Norberto Por la codemandada Aseguradora Caser Seguros, se sostiene también que no llego a manos del Procurador demandado el escrito ni el poder, con la misma argumentación que se ha expuesto.

Que se desconoce el acuerdo alcanzado con Autocrisis; como el encargo al Letrado D. Celso y si realizo el pago de la minuta que se menciona.

Que en modo alguno se reconoce la responsabilidad del Sr Norberto , pero en el supuesto de que existiera la falta de personación ante el T.S. supondría a lo sumo, la frustración de un derecho, a una pérdida de oportunidad, y el daño que eventualmente pueda derivarse de esa pérdida de oportunidad debe calificarse como patrimonial (no moral), si el objeto de la acción frustrada, como sucede en la mayoría de las ocasiones, aquí lo es, tiene como finalidad la obtención de una ventaja de contenido económico mediante el reconocimiento de un derecho o la anulación de esta naturaleza.

En definitiva, la concreción de la responsabilidad civil que ahora nos ocupa merece las siguientes consideraciones: que el caño causado es un daño patrimonial, que siempre será preciso realizar un cálculo de oportunidades del buen éxito de la acción, que requiere demostrar que el perjudicado gozaba de una situación fáctica y jurídica idónea para la viabilidad de la acción, y que de acuerdo a la proporcionalidad la indemnización se comprenderá dentro del abanico de probabilidades de estimación de la pretensión que no fue planteada por incuria del profesional.



SEGUNDO.- Recurso del actor Partimos de la alegación tercera, ya que la primera se refiere a las condiciones generales de recurribilidad y la segunda a los antecedentes del caso TERCERA.- ERROR EN LA APLICACIÓN DEL DERECHO.- DE LA PROFESION DE PROCURADOR.- INFRACCION DE LOS ARTS 1.709, Y SS. DEL C.C .- ERROR EN LA VALORACION PROBATORIA.- DE LA PRUEBA DOCUMENTAL.- LITEROSUFICIENCIA.- Se denuncia, y así se articulará, en su caso, por la vía del art. 469.1.1 º y 2º L.E.C ., infracción de las normas reguladoras de la Sentencia, arts. 217 , 218 y concordantes.

L.E.C ., congruencia y exhaustividad, por error en la valoración probatoria que han dado lugar, dicho sea en estrictos términos de defensa y con el debido respeto a una sentencia que contraría lo dispuesto en los arts.

11.3 de la LOPJ y 1.7 del Código Civil .

En el desarrollo del alegato, adelantamos la técnica que se utiliza, seleccionando primero la fundamentación de la sentencia que se considera errónea, y explicando después los motivos o razones por las que a nuestro juicio lo decidido por el Juzgador carece de fundamento y debe ser revocado.

I.- El Fundamento Jurídico Quinto de la Sentencia impugnada es erróneo ya que no se ajusta a la doctrina del mandato.

Conforme reiterada doctrina jurisprudencial ( STS de 7 Abr. 2003 ), la calificación jurídica de la relación entre Procurador y cliente, es la derivada del contrato de mandato, en su variedad de mandato representativo: artículos 1718 y 1719 del Código Civil .

En estos contratos el mandatario es un profesional, el Procurador demandado. El mandante un consumidor.

El mandante goza de los derechos que frente al primero le confiere la LGCU, en el modo que se recoge en el apartado 2 del art. 217 L.E.C .

Así es necesario comenzar recordando la reciente Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 15 de Enero de 2015 (asunto c-537/13 Siba/Devenas, EU:C-2015-14) que considera que los contratos celebrados con persona física que actúa para fines privados están dentro del ámbito protector de la Directiva 93/13, ya que el abogado tiene la consideración de 'profesional', y que por tanto las dudas interpretativas se resolverán bajo la interpretación más favorable al consumidor, o sea, al cliente.

A este respecto, conviene recordar que conforme arts. 1.709, 1.7410, 1.711, 1.712, 1.719, 1.736, 1.737 C.C.

El mandato puede ser expreso o tácito.

El expreso puede darse por instrumento público o privado y aun de palabra.

La aceptación puede ser también expresa o tácita, deducida esta última de los actos del mandatario.

En la ejecución del mandato ha de arreglarse el mandatario a las instrucciones del mandante.

A falta de ellas, hará todo lo que, según la naturaleza del negocio, haría un buen padre de familia.

El mandatario puede renunciar al mandato poniéndolo en conocimiento del mandante. Si éste sufriere perjuicios por la renuncia, deberá indemnizarle de ellos el mandatario, a menos que funde su renuncia en la imposibilidad de continuar desempeñando el mandato sin grave detrimento suyo.

El mandatario, aunque renuncie al mandato con justa causa, debe continuar su gestión hasta que el mandante haya podido tomar las disposiciones necesarias para ocurrir a esta falta.

Desde esta perspectiva, sostenemos que el Profesional, Procurador recibió el mandato expreso mediante el correo electrónico, carta adjunta y copia de la Providencia judicial, que el Procurador lo acepto de manera expresa, mediante la remisión del correo electrónico remitido al letrado del recurrente o, al menos, existió aceptación tácita según se deduce del acto mismo de la contestación.

Que el Profesional, Sr. Norberto , en la ejecución del mandato no hizo todo lo que, según la naturaleza del negocio, haría un buen padre de familia.

En este punto, conviene decir, aunque pueda resultar obvio, que al Procurador llego la comunicación que contenía un documento esencial para la resolución de este asunto, que es una diligencia de ordenación, y esa diligencia conlleva una mención expresa al establecimiento de un plazo: 'emplazamiento a las partes por el termino de 30 días'» El Procurador, como Profesional del Derecho, si algo debe de tomar en consideración son las resoluciones judiciales que se le entregan y, si con algo debe de ser escrupuloso, es con los términos y plazos expresos.

Tenía en su poder, pues la recibió, la DIOR, y tuvo que ver el plazo en ella expresamente fijado, pero sin embargo nada hizo.

Como profesional, el Procurador es claro que tiene conocimientos jurídicos y debe de distinguir, según luego se dirá, entre un procedimiento de la jurisdicción penal y otro de la civil; entre un recurso de amparo y otro de casación, entre el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo.

Lo normal es que un Procurador atienda simultáneamente más de un litigio, que represente a más de un cliente, y que estos sean asistidos por distintos Letrados.

No sirve la excusa de que 'no entendió' lo que se le remitía, pues los términos son claros y los documentos literosuficientes.

Sabía que quien remitía las comunicaciones era un Letrado en ejercicio con quien mantenía otras relaciones profesionales.

Que consta en las actuaciones que ese mismo Letrado, horas después, le remitía un recordatorio.

Y en el expresamente se dice: 'Recuerdo personación Lucas '.

Es una 'segunda oportunidad' para que el Procurador revisase o reestudiara el mandato recibido, desde la perspectiva del Profesional, según se ha dicho, pero, al parecer, tampoco lo hizo.

No puede olvidarse que, en este supuesto concreto, la Diligencia que se le exige al Profesional no es solo la de una 'diligente buen padre de familia' ( art. 1.719 C.C .) sino la que resulta de la aplicación de ola dispuesto, expresamente en los arts. 5.2° y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil impone al Procurador la obligación de hacer cuanto conduzca a la defensa de su poderdante, bajo la responsabilidad que las leyes imponen al mandatario. Cuando no tenga instrucciones o sean insuficientes las remitidas por el mandante, hará lo que requiera la naturaleza e índole del negocio.

El artículo 57 del Estatuto General de los Procuradores declara que la responsabilidad civil de los Procuradores por razón del ejercicio de su función se exigirá con arreglo a las leyes.

Siendo así que, para el supuesto de que 'no entendió' o 'no comprendió' lo que se le remitía por un profesional del Derecho, con el acompañamiento de una resolución judicial que establecía un plazo o término, o si estimó que 'no tenía instrucciones, o éstas eran insuficientes' el Procurador, cuanto menos, conforme la naturaleza o índole del negocio, debió de ponerse en contacto con aquel profesional para pedir las correspondientes o en su caso pedir las explicaciones que necesitara.

Por el contrario, el Procurador, lo que hizo fue no hacer nada.

De todo lo que antecede se deriva que se produce un incumplimiento de las obligaciones de los profesionales cuando, con su actuación, se impide al perjudicado la obtención de un derecho.

Y, a las precisiones anteriores, el TS vierte una consideración esencial y concreta en las tareas del Procurador en el proceso, con relación a un mero escrito de personación ante el T.S.: 'Conforme el artículo 10, segundo párrafo, cuarta excepción, de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , no precisan dirección técnico ni, en consecuencia firma del Abogado, los escritos de personación. En éstos, el Abogado no tiene el deber profesional de hacer el escrito, ni dar instrucciones, ni ordenar que se presente. Todo ello hasta el punto de que no es minutable y si el Letrado lo incluye en sus honorarios, se declaran indebidos (lo que ocurre con cierta frecuencia). Es decir, es un escrito que debe hacer el Procurador (lo que hace normalmente y se conoce en el argot forense coma un «escrito de cajón»). STS de 11 de mayo de 2006 No concurre, en consecuencia, en el caso enjuiciado situación de incertidumbre alguna acerca de la obligación por parte del Procurador de cumplir con el deber de personación que le impone la Ley.

Para el TS, en aplicación de estos principios, la omisión por parte del Procurador, cuando conlleva una interrupción o abandono del curso procesal o de algún trámite que causa perjuicios a su poderdante, integra un incumplimiento contractual.

Para el TS la obligación por parte del Procurador, que ejerce la representación de oficio, de personarse en la segunda instancia o de procurar lo necesario para que no se perjudique la acción una vez entablado el recurso de apelación, tiene carácter inequívoco y no puede entenderse que la ausencia de instrucciones precisas por parte de los Abogados origine incertidumbre alguna sobre la absoluta necesidad de mantener la apelación.

El actual art. 26 de la L.E.C . transcribe en su párr. 2.2 la competencia del Procurador en elegir la mejor solución que requiera la naturaleza o índole del asunto, competencia que se traduce en responsabilidad.

Por su parte el Estatuto General de los Procuradores en su artículo 37 señala: 'Son deberes esenciales de los procuradores: 1. Es deber del procurador desempeñar bien y fielmente la representación procesal que se le encomiende y cooperar con los órganos jurisdiccionales en la alta función pública de administrar justicio, actuando con profesionalidad, honradez, lealtad, diligencia y firmeza en la defensa de los intereses de sus representados.

En el artículo 38 ordena: Deberes específicos, 1. Son deberes específicos de los procuradores todos aquellos que les impongan las leyes en arden a la adecuada defensa de sus poderdantes y a la correcto sustanciación de los procesos y los demás que resulten de los preceptos orgánicos y procesales vigentes.

2.d) Acudir a los juzgados y tribunales ante los que ejerza la profesión, a las salas de notificaciones o de servicios comunes y a los órganos administrativos, para oír y firmar los emplazamientos, citaciones y notificaciones de cualquier clase que se le deban realizar.

Finalmente, artículo 57. Responsabilidad penal y civil 2. Los procuradores en su ejercicio profesional, están sujetos a responsabilidad civil cuando por dolo o negligencia dañen los intereses cuya representación les hubiere sido confiada, responsabilidad que será exigible conforme a la legislación ordinaria ante los Tribunales de Justicia, pudiendo establecerse legalmente su aseguramiento obligatorio II.- Por su parte el Fundamento Jurídico Tercero de la Sentencia impugnada, también es erróneo, cuando dice que no ha sido acreditado que se le remitiera al demandado encargo ni documentación concreta, para personación en recurso de casación a nombre de D. Lucas .

No podemos estar de acuerdo con la anterior aseveración de la Sentencia.

En la práctica habitual forense, es conforme a la naturaleza del negocio, que las 'instrucciones' que el Mandante o su Letrado quieran comunicar a su Procurador se realicen mediante la utilización de los medios técnicos actuales más comunes (carta, envío de fax, correo electrónico,...).

En el caso concreto se remiten al Procurador todos y cada uno de los documentos necesarios para formalizar el escrito de 'cajón' que es el de personación ante el T.S.

Así se acompaña la Diligencia que identifica el proceso, a las partes y el emplazamiento concreto.

También expresamente se acompaña una carta que señala literalmente lo que hay que realizar Así las cosas, sin pretender ser reiterativos, ¿qué otra documentación necesita un Profesional del Derecho, para realizar un mero escrito de personación? El Fundamento Jurídico siguiente la Sentencia tampoco es aceptable.

Es obvio que el Letrado y el Procurador mantenían una previa 'relación profesional' que se extendía a otros clientes y procedimientos.

Debió de existir una previa comunicación entre el letrado y el Procurador, pues de otra forma no puede entenderse la expresa mención 'Adjunto te acompaño los documentos requeridos', puesto que se advierte que antes se requirieron unos determinados documentos, siendo esto, no puede ser de otro modo los necesarios para hacer el escrito de personación ante el Supremos, es decir, la DIOR y la carta ya tantas veces mencionadas.

De nada sirve justificar que no 'mediaron conversaciones telefónicas' (pues así lo ha afirmado el demandado), que obviamente si debieron existir, pues entre otras cosas, así se deduce del último correo enviado por el Letrado al Procurador Pero es que, según hemos señalado, la Diligencia propia de 'un buen padre de familia' y la específica exigible al Procurador según art 5.2 L.E.C . que ley impone la obligación de hacer cuanto conduzca a la defensa de su poderdante, bajo la responsabilidad que las leyes imponen al mandatario. Cuando no tenga instrucciones o sean insuficientes las remitidas por el mandante, hará lo que requiera la naturaleza e índole del negocio, hacen incorrecto el razonamiento.

Si hubo 'un vacío de contenido comunicativo' correspondía al Procurador llenarlo conforme el referido artículo, pidiendo nuevas instrucciones en vez de dejar pasar el plazo que sin duda conocía.

Solo leyendo la DIOR remitida tuvo el Procurador, como Profesional del Derecho darse cuenta de que no existía ninguna posible confusión con otros trabajos, pues ni el nombre del cliente, ni la jurisdicción, ni el órgano judicial ni los términos o plazos coincidían con la 'dualidad' de otro trabajo que simultáneamente, Procurador realizaba para otro cliente distinto asistido del mismo Letrado.

Y, no era necesario, ni práctico 'apostillar el tipo de recurso', puesto que este ya había sido 'apostillado' en la carta remitida escasas horas antes, siendo que además resulta obvio de la mera lectura de la DIOR remitida.

Por ello entendemos que el razonamiento del Juzgador en este sentido resulta, ilógico, contrario a las reglas de la sana crítica y contrario a las máximas de la razón y la experiencia.

En las comunicaciones remitidas al Procurador por dos veces, literalmente en la carta remitida y en la DIOR acompañada, se hace constar la innecesaridad de aportar el poder junto con el escrito de personación ante el T.S., puesto que el poder original se encontraba unido como documento adjunto al propio escrito de interposición del recurso de Casación.

Reiteramos que se trata de comunicación mantenida con un Profesional del Derecho con conocimientos jurídicos suficientes.

Nada más necesitaba el Procurador Tampoco se acepta la argumentación de la sentencia en la que se dice que el Procurador demandado mostró su diligencia en la prestación del servicio claramente requerido, cuando el mismo día del intercambio de correos electrónicos se le pidió, mediante personación en su despacho profesional del interesado, que era cliente del mismo Letrado que el del aquí demandante, la gestión de presentar recurso de amparo, la que llevó a cabo de forma rápida y eficiente.

Nadie está discutiendo que el Profesional demandado no sea un Procurador competente, si no que en el caso concreto no fue diligente ni actuó conforme su 'lex artis', el hecho de que con otro cliente y en otro asunto fuera un profesional competente no evita el considerar que en el caso concreto que nos ocupa no lo fuera.

Como decíamos, ni los clientes eran los mismos, ni las jurisdicciones (civil y penal), ni tampoco los Órganos judiciales (TC y TS), ni los recursos (amparo y casación), ni las actuaciones (presentar un escrito y personarse en el otro caso), ni tan siquiera las horas (primera de la mañana en el primer caso y a partir de las 14:45 horas en el segundo) coincidían.

Y desde luego, según ya hemos reiterado, si el Procurador no tenía instrucciones o esta le era incompleta, lo que debió de hacer, según su exigencia profesional y diligencia exigible, era conforme 'la naturaleza o índole del negocio' continuar con el trabajo o pedir más explicaciones o instrucciones, no adoptar una actitud pasiva.

Y nuevamente señalamos que la documentación enviada al Procurador era la necesaria para formalizar la personación requerida sin necesidades de más.

Y finalmente discrepamos de los razonamientos sobre la carga de la prueba en torno a la aplicación del Art. 217 L.E.C Entre el profesional y el Consumidor se da una inversión de la carga probatoria y es al Procurador a quien correspondería probar que actuó con la diligencia exigible al profesional y no al revés, según se pretende en la Sentencia.

Máxime cuando el encargo profesional, por la literosuficiencia de los documentos acompañados en inequívoca,: 'formalizar un escrito de personación', para lo que el Procurador contaba con todo lo necesario para ese escrito de 'cajón' y si consideró la instrucciones insuficientes, y viendo lo reiterado de los mensajes que recibía, en su caso haber pedido más instrucciones o explicaciones, sobre todo cuando es plenamente consciente de que existe un plazo procesal y que las comunicaciones las recibe de un letrado con quien mantiene 'relación profesional'.

Y, en segundo término desde la perspectiva de la imposición de Costas: Si el caso enjuiciado era 'dudoso' y teniendo en cuenta toda la jurisprudencia citada anteriormente en materia de carga probatoria en supuestos de responsabilidad civil similares al enjuiciado, y en lo que se refiere a la imposición de las costas de la instancia, estas no deberían haber sido impuestas a ninguna de las partes, debiendo cada una abonar las suyas.

En conclusión, no tratamos de sustituir el criterio del Juzgador por los nuestros propios, sino demostrar que se incurrió en error en la aplicación del derecho, y en la valoración de la prueba en error de hecho, valoración ilógica, opuestas a las máximas de la experiencia y opuestas a las reglas de la sana crítica, de modo que la apreciación conjunta de la prueba no es la procedente.

En cuanto a la indemnización solicitada, toda vez que la cuestión quedo imprejuzgada, reiteramos, lo expuesto en nuestro escrito de demanda, interesando la indemnización allí explicitada.



TERCERO.- El encargo recibido Nadie duda de los correos electrónicos cruzados entre las partes, que prueban la conclusión de un contrato de servicios profesionales de procurador, para la tramitación de un recurso de casación interpuesto por el actor, contra una sentencia de la Audiencia Provincial de Álava, que le era desfavorable. El problema es si ese contrato se cumplió adecuadamente, y creemos que hubo un lamentable error, inexplicable dada la reconocida eficacia del procurador demandado.

El 1-2-2012, a las 14,49h, el letrado del actor remite correo electrónico para la presentación de recurso de casación, carta explicativa, y diligencia de ordenación por la que se emplaza al recurrente, el escrito de recurso y el poder para pleitos, pero el hecho cierto es que ni el escrito de recurso, ni el poder llegaron a poder del demandado. Ese mismo día minutos después, a las 14,52h se acusa recibo y se dice que darán cuenta a Pedro, Ese mismo día a las 20,12h se vuelve a contestar al demandado diciendo que 'todo correcto, muchas gracias. Recuerdo personación Lucas ' El escrito de recurso y el poder en favor del demandado, no estaban adjuntados al correo electrónico, y posiblemente estuvieran mezclados con otros, que se entregaron en mano el mismo día 1-2-201 a primera hora, que pertenecían a otro cliente del mismo abogado, y que debían presentarse urgentemente; antes de las 15h en el Tribunal Constitucional; lo que así se hizo.

A partir de ahí no hay más comunicación escrita, ni petición de noticias, ni reclamación de documentos, y lo cierto es que el recurso fue declarado desierto.

La lógica de las cosas nos dice que ante la falta del escrito de recurso, y del poder se podían pedir explicaciones, a ello obligaban los Arts.26.2 2º L.E.C . y 1709 C.C ., y tenía tiempo. El 30-1-2012 fue emplazado el recurrente por 30 días ante el T.S., el plazo comenzó a correr el 31-1-2012, día siguiente al emplazamiento, el encargo se confirió y acepto el día 1-2-2012, y el plazo vencía el 12-3-2012.

Nótese que para la personación ante el TS no es precisa la firma de letrado, Art.31 2 2º L.E.C ., ni es preciso el escrito de recurso; solo las partes, la identificación de los autos, de la sentencia y del Tribunal sentenciador; bastaba un escrito defectuoso, subsanable a posteriori.



CUARTO.- La responsabilidad del procurador Las características de la responsabilidad civil de letrados y procuradores, las definía la S.T.S. de 27-5-2010 , que reproducimos en lo necesario.

'A) La responsabilidad civil profesional del abogado exige, en primer término, el incumplimiento de sus deberes profesionales. En el caso de la defensa judicial estos deberes se ciñen al respeto de la lex artis [reglas del oficio], esto es, de las reglas técnicas de la abogacía comúnmente admitidas y adaptadas a las particulares circunstancias del caso. La jurisprudencia no ha formulado con pretensiones de exhaustividad una enumeración de los deberes que comprende el ejercicio de este tipo de actividad profesional del abogado.

Se han perfilado únicamente a título de ejemplo algunos aspectos que debe comprender el ejercicio de esa prestación: informar de la gravedad de la situación, de la conveniencia o no de acudir a los tribunales, de los costos del proceso y de las posibilidades de éxito o fracaso; cumplir con los deberes deontológicos de lealtad y honestidad en el desempeño del encargo; observar las leyes procesales; y aplicar al problema los indispensables conocimientos jurídicos ( STS de 14 de julio de 2005 ).

La jurisprudencia ha establecido que, tratándose de una responsabilidad subjetiva de carácter contractual, la carga de la prueba de la falta de diligencia en la prestación profesional, del nexo de causalidad con el daño producido, y de la existencia y del alcance de éste corresponde a la parte que demanda la indemnización por incumplimiento contractual ( SSTS de 14 de julio de 2005, RC n. º 971/1999 , 21 de junio de 2007, RC n. º 4486/2000 ).

B) Es preciso, en segundo término, que haya existido un daño efectivo. Cuando el daño por el que se exige responsabilidad civil consiste en la frustración de una acción judicial, el carácter instrumental que tiene el derecho a la tutela judicial efectiva determina que, en un contexto valorativo, el daño deba calificarse como patrimonial si el objeto de la acción frustrada tiene como finalidad la obtención de una ventaja de contenido económico, cosa que implica, para valorar la procedencia de la acción de responsabilidad civil, el deber de urdir un cálculo prospectivo de oportunidades de buen éxito de la acción frustrada (pues puede concurrir un daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades: SSTS de 26 de enero de 1999 , 8 de febrero de 2000 , 8 de abril de 2003 y 30 de mayo de 2006 ). El daño por pérdida de oportunidades es hipotético y no puede dar lugar a indemnización cuando no hay una razonable certidumbre de la probabilidad del resultado.

La responsabilidad por pérdida de oportunidades exige demostrar que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para realizarlas ( STS de 27 de julio de 2006 ).

Este criterio impone examinar si, como consecuencia del incumplimiento de las reglas del oficio, que debe resultar probada, se ha producido --siempre que no concurran elementos ajenos suficientes para desvirtuar su influencia en el resultado dañoso, como la dejadez de la parte, la dificultad objetiva de la posición defendida, la intervención de terceros o la falta de acierto no susceptible de ser corregida por medios procesales de la actuación judicial-- una disminución notable y cierta de las posibilidades de defensa de la parte suficiente para ser configurada como un daño que debe ser resarcido en el marco de la responsabilidad contractual que consagra el artículo 1101 CC ( STS 23 de julio de 2008, RC n.º 98/2002 ).

C) En tercer término, es menester que exista un nexo de causalidad entre el incumplimiento de los deberes profesionales y el daño producido, y que éste sea imputable objetivamente, con arreglo a los principios que pueden extraerse del ordenamiento jurídico, al abogado. El juicio de imputabilidad en que se funda la responsabilidad del abogado exige tener en cuenta que el deber de defensa no implica una obligación de resultado, sino una obligación de medios, en el sentido de que no comporta, como regla general, la obligación de lograr una estimación o una resolución favorable a las pretensiones deducidas o a la oposición formulada contra las esgrimidas por la parte contraria, pues esta dependerá, entre otros factores, de haberse logrado la convicción del juzgador ( SSTS de 14 de julio de 2005 , 14 de diciembre de 2005 , 30 de marzo de 2006 , 30 de marzo de 2006, RC n.º 2001/1999 , 26 de febrero de 2007, RC n.º 715/2000 , entre otras).

La propia naturaleza del debate jurídico que constituye la esencia del proceso excluye que pueda apreciarse la existencia de una relación causal, en su vertiente jurídica de imputabilidad objetiva, entre la conducta del abogado el resultado dañoso, en aquellos supuestos en los cuales la producción del resultado desfavorable para las pretensiones del presunto dañado por la negligencia de su abogado debe entenderse como razonablemente aceptable en el marco del debate jurídico procesal y no atribuible directamente, aun cuando no pueda afirmarse con absoluta seguridad, a una omisión objetiva y cierta imputable a quien ejerce profesionalmente la defensa o representación de la parte que no ha tenido buen éxito en sus pretensiones ( STS de 30 de noviembre de 2005 ).

No es necesario que se demuestre la existencia de una relación de certeza absoluta sobre la influencia causal en el resultado del proceso del incumplimiento de sus obligaciones por parte del abogado. No puede, sin embargo, reconocerse la existencia de responsabilidad cuando no logre probarse que la defectuosa actuación por parte del abogado al menos disminuyó en un grado apreciable las oportunidades de éxito de la acción.

En caso de concurrir esta disminución podrá graduarse su responsabilidad según la proporción en que pueda fijarse la probabilidad de contribución causal de la conducta del abogado al fracaso de la acción.' Por su parte la STS de 30-4-2010 declara: La parte recurrente imputa a la sentencia recurrida no haber tenido en cuenta el daño patrimonial sufrido por la frustración de la actuación judicial que hubiera podido emprender, consistentes en la interposición de un recurso de casación mediante el que se reclamaba una indemnización superior a la concedida. Debe, pues, examinarse esta cuestión, por cuanto afecta a las bases para la determinación de la indemnización.

Cuando el daño consiste en la frustración de una acción judicial, el carácter instrumental que tiene el derecho a la tutela judicial efectiva determina que, en un contexto valorativo, el daño deba calificarse como patrimonial si el objeto de la acción frustrada, como sucede en la mayoría de las ocasiones -y, desde luego, en el caso enjuiciado- tiene como finalidad la obtención de una ventaja de contenido económico mediante el reconocimiento de un derecho o la anulación de una obligación de esta naturaleza. No puede, en este supuesto, confundirse la valoración discrecional de la compensación (que corresponde al daño moral) con el deber de urdir un cálculo prospectivo de oportunidades de buen éxito de la acción (que corresponde al daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades, que puede ser el originado por la frustración de acciones procesales: SSTS de 20 de mayo de 1996, RC n.º 3091/1992 , 26 de enero de 1999 , 8 de febrero de 2000 , 8 de abril de 2003 , 30 de mayo de 2006 , 28 de febrero de 2008, RC n.º 110/2002 , 3 de julio de 2008, RC n.º 98/2002 , 23 de octubre de 2008, RC n.º 1687/2003 , 12 de mayo de 2009, RC n.º 1141/04 ).

Con arreglo a la doctrina expuesta, y a la vista de los hechos, es procedente revocar la sentencia de instancia.



QUINTO.- La indemnización Con arreglo a la doctrina expuesta, parece que la indemnización no puede ser la misma cantidad que se reclamaba en la instancia.

Por definición, es imposible pensar que el recurso; que cualquier recurso será ganado y, con él, se obtendrá satisfacción a la pretensión; las estadísticas judiciales demuestran lo contrario.

Partiendo de esa base, podemos afirmar que, por principio general, no cabe equiparar lo pretendido y no conseguido en el proceso, con la cantidad que se pretende como indemnización por la negligencia profesional que impidió la tramitación de un recurso.

Por las mismas razones, las actuaciones de primera y segunda instancia del proceso seguido por el actor en Vitoria, no son útiles para convencer a este Tribunal de la bondad de la posición del demandante.

Hay una sentencia firme, con todos los efectos de cosa juzgada, que dice que no está probada la pretensión que allí se deducía.

Lo existente es daño moral, en cuanto la actividad negligente del procurador, ha supuesto la perdida de oportunidad del actor.

En el proceso originario se pretendía la nulidad de determinados contratos por ser usurarios, con obligación de restituir solo lo percibido. La cuantía de pleito era de 802.200€ y en ejecución de sentencia se transigió por 169.000€.

Revisadas las sentencias de 1ª y 2ª instancia vemos que están muy ligadas a la carga de la prueba, a la insuficiencia probatoria, y a la congruencia, aspectos los dos primeros que son difícilmente asumibles en casación, y no se interpuso recurso de infracción procesal.

En la página 2 del recurso de casación se dice que: consta acreditada la representación del procurador por haberle sido conferida apud acta, se ha conferido al procurador de Madrid DOÑA MANUELA RUBIO VALERO. Se acompaña poder acreditativo de la legitima representación del Procurador. Curiosamente la Procuradora que encabeza el recurso no es a quien se encomendó la personación, con todos los inconvenientes que genera esa discordancia.

En el examen del citado recurso, el primer motivo de casación denuncia incongruencia. El segundo infracción de las normas reguladoras de la sentencia, falta de motivación etc.

El cuarto, (en la copia remitida no hay tercer motivo, y no hay salto en la numeración de las páginas del recurso) se entra en el fondo. No se basa en el supuesto más objetivo de la usura, Art.1 de la Ley de 23-7-1908 : interés notoriamente superior al normal del dinero, tampoco se defendía esa postura en las instancias, y realiza una completa revisión de la prueba, cosa que normalmente no admite nuestro más Alto Tribunal.

Así las cosas parece obvio que la perdida de oportunidad debe valorarse muy prudencialmente, y fijarla en 6.000€.



SEXTO.- Intereses Al liquidarse el siniestro en esta sentencia de apelación, los intereses legales del Art.1108 C.C .

imputables a la persona física de D. Norberto , se devengan desde la fecha de la demanda, y los del 576 L.E.C. desde la fecha de esta sentencia.

Los intereses legales del Art.20 L. C. S ., se devengan desde la fecha del siniestro.

El actor podrá elegir entre unos y otros.

Por lo expuesto, en nombre de S.M. EL REY, y por la autoridad que el pueblo nos confiere

Fallo

ESTIMAMOS parcialmente el recurso de apelación articulado por la representación procesal de D.

Lucas , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 64 de los de esta Villa, en sus autos Nº 996/2014, de fecha tres de abril de dos mil diecisiete REVOCAMOS dicha resolución, y sustituimos su parte dispositiva por la siguiente: 1º.- ESTIMAMOS parcialmente la demanda articulada por la representación procesal de D. Lucas , contra D. Norberto y CASER CIA. SEGUROS Y REASEGUROS, S.A.

2º.- CONDENAMOS SOLIDARIAMENTE a los demandados a que paguen al actor la cantidad de SEIS MIL EUROS (6.000€) de principal más sus intereses legales en los términos del Fundamento Jurídico sexto de esta resolución 3º.- NO HACEMOS expresa condena en costas, ni de primera instancia ni de esta alzada La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la Cuenta de Consignaciones y Depósitos de esta Sección 14 APM , abierta en la entidad Banco Santander S.A., Sucursal 6114 de la Calle Ferraz, número 43 de Madrid, con el número IBAN ES55- 0049-3569-9200-0500-1274, que es la cuenta general o 'buzón' del Banco de Santander, especificando la cuenta para esta apelación concreta: «2649-0000-00- 0566-17» excepto en los casos que vengan exceptuados por la ley, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe En Madrid, a 4 de mayo de 2018.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.