Sentencia CIVIL Nº 115/2018, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 26/2016 de 28 de Febrero de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)
Las Palmas de Gran Canaria
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Fax.: 928 42 97 73
Email: s03audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000026/2016
NIG: 3500442120140001180
Resolución:Sentencia 000115/2018
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000149/2014-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Arrecife
Apelado: Irene ; Abogado: Antonio Andres Medina Gutierrez; Procurador: Isabel Eugenia Vegas Navas
Apelante: Bernardino ; Abogado: Alexandra Rodriguez Rodriguez; Procurador: Javier Sintes Sanchez
SENTENCIA
Ilmos. /as Sres. /as
SALA Presidente
D./Dª. RICARDO MOYANO GARCÍA
Magistrados
D./Dª. ROSALÍA MERCEDES FERNÁNDEZ ALAYA (Ponente)
D./Dª. FRANCISCO JAVIER JOSÉ MORALES MIRAT
En Las Palmas de Gran Canaria, a 28 de febrero de 2018.
SENTENCIA APELADA DE FECHA: 1 de septiembre de 2015
APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: D. /Dña. Bernardino
VISTO, ante Sección Tercera de la Audiencia Provincial, el recurso de apelación admitido a la parte
demandante, en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de fecha
1 de septiembre de 2015 , seguidos a instancia del demandante-apelante D. /Dña. Bernardino representado
en esta alzada por el Procurador D. /Dña. JAVIER SINTES SANCHEZ y dirigidos por el Letrado D. /Dña.
ALEXANDRA RODRIGUEZ RODRIGUEZ, contra la demandada-apelada D. /Dña. Irene representado en
esta alzada por el Procurador D. /Dña. ISABEL EUGENIA VEGASNAVAS y dirigidos por el Letrado D. /Dña.
ANTONIO ANDRES MEDINA GUTIERREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice literalmente: "DESESTIMO la demanda presentada por el procurador don Sandro Müller Suárez en representación de don Bernardino contra doña Irene , quedando esta ultima absuelta de todos los pedimentos de la demanda, y con condena en las costas del proceso a la parte actora.".



SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 13 de noviembre de 2017.



TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia el Ilmo. /a. Sr. /a. D. /Dña. ROSALÍA MERCEDES FERNÁNDEZ ALAYA, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente rollo de apelación trae causa de un juicio ordinario por el que se instaba la declaración de nulidad del testamento otorgado por D. Leonardo con fecha 6 de octubre de 2008 por no cumplir el mismo con los requisitos formales legalmente previstos y por falta de capacidad del otorgante en el momento de testar.

La juzgadora a quo desestimó la demanda interpuesta y frente a tal decisión se alza el actor invocando error en la valoración de la prueba documental, pericial y testifical en que a su entender se ha incurrido en la sentencia apelada. Y mostrando su discrepancia con los argumentos expresados por la juez de instancia insiste en los alegatos que sostuvo en la anterior instancia procesal para interesar, en definitiva, la revocación del fallo apelado y la integra estimación de su demanda.



SEGUNDO.- Examinadas detenidamente las actuaciones remitidas a este Tribunal con los amplios márgenes que el recurso de apelación permite, se concluye en idéntico sentido al expresado en la sentencia de instancia. No existe razón objetiva alguna que autorice modificar el criterio de la juzgadora, que se apoya con sólidos argumentos que en esta alzada plenamente se comparten.

Así, en lo que se refiere a la impugnación por defecto formal que el recurrente funda en la falta de intervención de dos testigos aun dando por probado que el testador no supiera leer ni escribir (como lo hace la juzgadora a quien, como a esta Sala, sólo se le suscitan dudas al respecto), es de advertir que la intervención de los dos testigos no es preceptiva en todo caso en que así ocurra sino sólo, en garantía del testador, cuando si éste no sabe o no puede leer por sí lo declare ante el Notario, situación que aquí no concurre ( art. 697.2º CC ). Por el contrario, teniendo en cuenta que nos hallamos ante el otorgamiento de un testamento abierto, que se aportó el DNI en vigor, que el testador sabía firmar y que de hecho firmó el testamento de acuerdo con lo manifestado por el Notario autorizante, que el documento fue leído integramente y en voz alta por el Sr.

Notario renunciando el testador al derecho de leerlo por sí y dándose fe de todo ello en el propio documento notarial, no se ha acreditado en la litis ningún defecto de forma por el motivo alegado, pues el requisito al que alude el apelante (presencia de dos testigos idóneos) no era en este caso necesario.

Y en lo que respecta a la capacidad del testador, poco cabe añadir a los igualmente acertados razonamientos de la juez de instancia, acordes con la legislación aplicable y con la doctrina jurisprudencial sentada, entre otras, en SsTS de 26 abril 2008 , 11 diciembre 2009 , 30 octubre 2012 , 15 enero 2013 , 19 mayo 2015 y 7 julio 2016 , por cuanto que: 1.El art. 662 CC establece una fuerte presunción de capacidad para testar que puede destruirse, pero sólo mediante pruebas cumplidas y convincentes de que tal capacidad al momento de testar no existe, evidencia que aquí no concurre. La prueba ha de ser concluyente y derivada de la aplicación de criterios de probabilidad cualificada en atención a los hechos acreditados.

2.Nos encontramos, como antes se adelantaba, ante el otorgamiento de un testamento abierto en que el fedatario público quedaba obligado a asegurarse de que el testador tenía la capacidad legal necesaria para testar ( art. 685 CC ), constatación que se realizó en este caso por el Sr. Notario autorizante mediante su juicio propio y personal. Cierto es que esta constatación de capacidad es susceptible de destruirse mediante prueba en contrario pero, como se razona en la sentencia apelada, ello aquí tampoco ha ocurrido.

3.La información clínica suministrada por el demandante desde el año 2004 hasta la fecha del testamento (6 de octubre de 2008) no constata proceso evolutivo de ninguna enfermedad intelectual, ni siquiera de la sospecha de deterioro cognitivo derivada del test de Pfeiffer realizado en 2004, menos hasta el punto de determinarse una incapacidad para testar en el momento en que el Sr. Leonardo otorgó el testamento aquí impugnado o en periodos inmediatos a este tiempo. Al efecto, es de advertir que no llegó a diagnosticársele demencia senil ni enfermedad cognitiva alguna.

4. El parecer del perito en que se apoya la parte no es concluyente y sólo sienta suposiciones en su informe, reducido por demás al estudio de la documentación clínica, en particular el test realizado al testador en el año 2004, sin concretar otros detalles más detalles que la avanzada edad del testador (ochenta años) y presumiendo que en el año 2008 el otorgante pudiera estar demenciado.

5.La expresión de cabal juicio contenida en el art. 663.2 CC no hay que entenderla en su absoluta integridad literal sino en el sentido de que concurran en una persona las circunstancias y condiciones que normalmente se estiman como expresivas de aptitud mental. Al efecto, es fundamental advertir que la senilidad como estado fisiológico es distinta a la demencia senil como estado patológico.

6.La necesidad de salvaguardar la voluntad del testador que debe cumplirse cuando ya ha fallecido debe coordinarse con el principio favor testamenti, especialmente cuando en el testamento interviene un notario autorizante que recoge en forma abierta aquella declaración de voluntad.



TERCERO.- Se impone en congruencia con lo expuesto la desestimación del presente recurso de apelación y la expresa imposición de costas que determina el art. 398.1 LEC Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. /Dña. Bernardino , contra la sentencia de fecha 1 de septiembre de 2015, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Arrecife , la cual CONFIRMAMOS, en su integridad, con expresa imposición al apelante de las costas de esta alzada.

Las resoluciones dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ , y en su caso la correspondiente tasa judicial.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. /as Sres. /as Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. /a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia certifico