Sentencia CIVIL Nº 115/2018, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 503/2017 de 23 de Marzo de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000503/2017
NIG: 3802641120120002589
Resolución:Sentencia 000115/2018
Proc. origen: Juicio verbal (Desahucio precario - 250.1.2) Nº proc. origen: 0000693/2012-00
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 3 de La Orotava
Apelado: Micaela ; Abogado: Amelia Isabel Sanchez Diaz; Procurador: Juan Pedro Gonzalez Martin
Apelado: Nuria ; Abogado: Rafael Perera Alonso; Procurador: Maria Del Pilar Gonzalez-Casanova
Dominguez
Apelado: Carlos Ramón ; Abogado: Arístides Rodríguez Zurita; Procurador: Julia Susana Trujillo Siverio
Apelado: Luis Pablo ; Abogado: Maria Del Carmen Sacramento Hernandez; Procurador: Patricia
Carracedo Garcia
Apelante: Jose Enrique ; Abogado: Matilde Zambudio Molina; Procurador: Natalia Garcia Trujillo
SENTENCIA
Ilmas. Sras.
Presidenta:
Dª. MACARENA GONZÁLEZ DELGADO
Magistradas:
Dª. MARÍA LUISA SANTOS SÁNCHEZ
Dª. MÓNICA GARCÍA DE YZAGUIRRE
En Santa Cruz de Tenerife, a veintitres de marzo de dos mil dieciocho.
Visto por las Ilmas. Sras. Magistradas arriba expresadas el presente recurso de apelación interpuesto
por la parte actora o demandante, contra la sentencia dictada en los autos de Juicio Verbal de Desahucio
por precario nº 693/2012, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de La Orotava,

promovidos por Don Jose Enrique , representado por la procuradora Doña Natalia García Trujillo, y asistido
por la letrada Doña Matilde Zambudio Molina, contra Doña Nuria , representada por la procuradora Doña
María del Pilar González-Casanova Domínguez, y asistida del letrado Don Rafael Perera Alonso, contra Don
Carlos Ramón , representado por la procuradora Doña Julia Susana Trujillo Siverio y asistido del letrado
Don Arístides Miguel Rodríguez Zurita, contra Doña Micaela , representada por el procurador Don Juan
Pedro González Martín, y asistida de la letrada Doña Amelia Isabel Sánchez Díaz, y contra Don Luis Pablo
, representado por la procuradora Doña Patricia Carracedo García, y asistido de la letrada Doña María del
Carmen Sacramento Hernández; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY, la presente sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Sra. Juez Doña María de los Ángeles Antón Padilla, dictó sentencia, de fecha 29 de junio de 2015, en cuyo fallo o parte dispositiva se acuerda, literalmente, lo siguiente: 'Que desestimando la demanda formulada por el demandante D. Jose Enrique , representado por la Procuradora de los Tribunales doña Natalia García Trujillo, contra los codemandados DÑA. Nuria representada por la Procuradora Doña María del Pilar González Casanova, DON Carlos Ramón representado por la Procuradora doña Julia Susana Trujillo Siverio, DOÑA Micaela representada por el Procurador Juan Pedro González Martín y 1.- ABSOLVER y ABSUELVO a las demandadas de todas las peticiones formuladas en su contra por la actora.

2.- Todo ello, sin hacer expresa imposición de costas.'.



SEGUNDO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes en legal forma, la representación procesal de la parte actora interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, habiendo formulando respectivamente oposición a ese recurso las partes demandadas, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Audiencia Provincial (Sala Civil).



TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección Tercera tras el oportuno reparto, se acordó formar el correspondiente Rollo, personándose en tiempo y forma las partes litigantes por medio de los mismos profesionales que les representaron procesalmente y asistieron jurídicamente en la precedente instancia.

Para deliberación, votación y fallo el día catorce de marzo del año en curso 2018.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARÍA LUISA SANTOS SÁNCHEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recaída en la primera instancia desestima la demanda, declara no haber lugar al desahucio por precario solicitado, y condena al actor al pago de las costas de esa primera instancia; y frente a ella se alza dicho actor, quien solicita su revocación y la estimación íntegra de los pedimentos de su demanda con los pronunciamientos que le son inherentes, por considerar que no se ajusta a Derecho.

Como alegaciones del recurso aduce el error en la valoración de la prueba practicada, en relación a la falta de legitimación activa y a la excepción de inadecuación del procedimiento, señalando el aludido apelante que en la expresada resolución no se han tenido debidamente en consideración todas las circunstancias que esa parte alegó en la precedente instancia, exponiendo los argumentos en los que sustenta su pretensión revocatoria, de los que cabe resaltar la legitimación activa que, según dicha parte, le viene conferida por su condición de coheredero, en beneficio de la comunidad hereditaria, respecto de la posición que le hubiera correspondiendo a sus progenitores, si vivieren, para instar el precario contra su ex-nuera; también la referencia a la doctrina jurisprudencial que considera existente una situación de precario aun cuando se atribuya el uso y disfrute al cónyuge no titular de la vivienda, insistiendo en la condición de precaristas de los demandados. Asimismo sostiene respecto de la inadecuación del procedimiento que si de contrario se discute el título de propiedad, debió haberse formulado reconvención y ventilarse la cuestión en el correspondiente juicio ordinario. Por último, reitera que fue su padre quien en calidad de propietario de la vivienda objeto de autos se la cedió a él y a su esposa en precario, perteneciendo dicha vivienda a la comunidad hereditaria, negando la existencia de una cuestión compleja que exceda de la acción ejercitada por esa parte.

El codemandado Don Luis Pablo se opone al recurso e interesa su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida, condenando expresamente a la parte recurrente a las costas de la segunda instancia.

Muestra su total conformidad con la indicada sentencia, adhiriéndose al contenido de la misma. Refuta las alegaciones de contrario y señala que en el presente caso se dan las dos excepciones procesales opuestas en el acto de la vista. Reitera la inadecuación del procedimiento y la existencia de una cuestión compleja, que excede del ámbito de este juicio verbal. Refiere que ocupa la vivienda litigiosa en virtud de sentencia de divorcio que atribuye el uso y disfrute del domicilio conyugal a Doña Nuria y sus hijos, ejercitando el precario no un tercero, sino el propio ex-esposo, quien cuando se realizó la indicada atribución ya era propietario de la nuda propiedad del terreno, siendo en todo caso el procedimiento adecuado bien el de la liquidación de gananciales, al encontrarnos ante un terreno privativo del actor, pero siendo la vivienda ganancial al haberse construido durante el matrimonio; o bien el de modificación de medidas en reclamación de la atribución del uso de dicho inmueble.

El codemandado Don Carlos Ramón también se opone al recurso y solicita su desestimación íntegra y la confirmación de la sentencia recurrida en todos sus términos, con expresa condena en costas del apelante, reiterando la existencia de una cuestión compleja que excede de la acción ejercitada por la demandante, al ser preciso dilucidar previamente la titularidad dela vivienda objeto de litis, como cuestión esencial para determinar el derecho a recuperar la posesión.

La codemandada Doña Micaela se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia recurrida, por considerarla ajustada a Derecho, y la condena en costas de la parte apelante. Niega que en el presente caso exista una situación de precario, ocupándose la vivienda litigiosa en virtud de sentencia de divorcio, por lo que el procedimiento es inadecuado.

Finalmente, otra de las codemandadas, Doña Nuria , se opone al recurso e insta su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida, con expresa imposición de las costas del recurso al recurrente por ser preceptivas. Da por reproducida su contestación a la demanda e insiste en que los padres del actor apelante le cedieron un trozo de terreno para que construyera su vivienda conyugal, cesión que reiteró en forma de legado en su disposición testamentaria, siendo en ese trozo donde el matrimonio construyó dicha vivienda, teniendo este inmueble la condición de ganancial de este matrimonio, en virtud de la denominada accesión invertida, al superar con mucho el valor de lo construido al valor del suelo inicialmente privativo, siendo en consecuencia inadecuada la acción de precario que el hoy apelante ejerce como coheredero de sus padres, contra quien fue su esposa y contra sus hijos, pues -reitera- dicho inmueble es ganancial y no pertenece a la herencia de los padres del referido apelante. A mayor abundamiento, añade la improcedencia del ejercicio de la acción como coheredero en su exclusivo beneficio, y no en el de la comunidad hereditaria, hasta que no exista una adjudicación concreta e individualizada.



SEGUNDO.- Con carácter previo, conviene poner de manifiesto lo establecido por esta Sección 3ª sobre la naturaleza y objeto del juicio de desahucio por precario en la reciente sentencia de 28 de septiembre de 2017, n.º 392/2017 , en la que a su vez se recoge lo indicado en la sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4ª, de 18 de marzo de 2010 y n.º 153/2010 : 'En la anterior legislación, el artículo 1565. 3º LEC de 1881 establecía:'Procederá el desahucio y podrá dirigirse: 3º. Contra cualquier otra persona que disfrute o tenga en precario la finca, sea rústica o urbana, sin pagar merced, siempre que fuera requerida con un mes de anticipación para que la desocupe'.

En la actualidad, el art. 250 de la vigente LEC de 2000 , cuando establece el ámbito del juicio verbal, dice:'1. Se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas siguientes: 2.º Las que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer la finca'.

Ambas normas son de carácter procesal, y en las mismas se establece el procedimiento a seguir para el desahucio de una finca rústica o urbana en los supuestos de precario. El problema es que ni las citadas Leyes, ni el Código civil, definen qué debe entenderse por precario .

En el Derecho Romano se entendía que el contrato de comodato (pacto por el que una parte entregaba de forma gratuita una cosa no fungible a otra por cierto tiempo para su uso, y la contraria se obligaba a devolverla al finalizar el plazo) requería la fijación de un tiempo cierto y determinado. Cuando en el contrato no se precisaba ese plazo se trataba de un precario, porque la entrega se hacía 'ad preces alterius' (la contracción de esas palabras originan el término precario), al mero arbitrio del prestador, quien podía recuperar su tenencia en cualquier momento.

En la jurisprudencia surgida de la anterior regulación procesal, el concepto de precario fue ampliado, comprendiendo también los casos en los que la cosa no había sido entregada por el propietario, sino que éste toleraba el uso del tercero, o los que el título inicial del poseedor había caducado o resultaba ineficaz frente al actor. Por otro lado, entendía que era un juicio especial y sumario, que carecía de efectos de cosa juzgada, encaminado a la recuperación rápida de la posesión, por lo que en el mismo no era posible plantear cuestiones complejas, lo que motivaba que, cuando se apreciaba una cuestión compleja, se solía apreciar inadecuación del procedimiento y, sin entrar en el examen de los temas planteados, se desestimaba la demanda si la oposición del demandado tenía ciertos visos de credibilidad, remitiendo a las partes al correspondiente juicio declarativo.

En la nueva regulación, la expresa mención a que la finca haya sido 'cedida en precario', parece restringir el concepto de precario al originario en Derecho Romano, pues se hace referencia a la graciosa concesión a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño cedente. En este sentido caben señalar las sentencias de la Audiencia Provincial de Murcia, Sec. 5ª, de 25 de noviembre de 2005 , de la Audiencia de Baleares, Sec. 5ª, de 8 de septiembre de 2006 , de la Audiencia de Santa Cruz de Tenerife, Sec. 4ª, de 13 de diciembre de 2007 y de la Audiencia de Zamora, Sec. 1ª, de 16 de junio de 2009 .

Ahora bien, la reforma del procedimiento de desahucio por precario va más allá del ámbito del precario, pues el art. 447 de la nueva LEC no menciona expresamente el juicio verbal de desahucio por precario del 250.1.2º entre aquellos que no producen efectos de cosa juzgada. Además, el carácter sumario del procedimiento queda en entredicho por lo referido en la Exposición de Motivos de la nueva LEC, en su apartado XII, último párrafo, donde literalmente se dice: 'La experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas, aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad : parece preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y pruebas, y finalice con plena efectividad'.

Que no sea un juicio sumario no quiere decir que en el mismo se puedan examinar todo tipo de cuestiones. En primer lugar, el objeto del procedimiento es el señalado: cesión en precario del uso de una finca rústica o urbana, por lo que es discutible que pueda pretenderse incluir en él otros supuestos diferentes de ausencia de título en el usuario de la finca. Por otro lado, estamos ante un juicio que se ha de seguir por los trámites del verbal y ello implica que, cuando la parte demandada, en contraposición a las pretensiones de la actora, pretenda fundamentar su oposición en el reconocimiento de algún título que ampare su posesión (dominio, habitación, usufructo, arrendamiento, etc.), no pueda plantearlo por vía de reconvención, si por la cuantía (normalmente superará el límite) no es cuestión que pueda ventilarse por los trámites del procedimiento verbal ( artículo 438 de la LEC ). Estamos en un procedimiento que, como en todo tipo de juicio verbal y según la Exposición de Motivos de la LEC (párrafo ocho del apartado X), debe caracterizarse por la simplicidad de lo controvertido y su pequeño interés económico. Por ello no pueden en ese procedimiento llegar a dilucidarse cuestiones que deberían seguirse a través de un juicio ordinario'.



TERCERO.- El examen de lo actuado en la precedente instancia, con nuevo visionado de las pruebas practicadas en la vista oral del juicio, evidencia el fracaso del presente recurso, por compartir este tribunal los razonamientos de la juzgadora de la instancia que conducen a las consideraciones de la falta de prueba de que la vivienda objeto de autos hubiera sido cedida en precario, y de la existencia de una cuestión compleja que no cabe ser solventada por el cauce del presente juicio verbal.

A tal efecto, conviene previamente poner de relieve, de un lado, la intrascendencia del hecho de que algunos de los documentos mencionados en el segundo de los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida se encuentren a nombre del padre del actor y no de este mismo; y de otro lado, el hecho de que, como se indica por una de las partes codemandadas, el hoy apelante no manifiesta en la demanda su actuación en beneficio de la comunidad hereditaria de la que procede su título de coheredero, haciéndolo en su propio y exclusivo beneficio al instar en el suplico de modo expreso, entre otros pedimentos, que se 'Condene a la demandada a dejar libre, vacua y expedita la mencionada finca a disposición de la parte actora, bajo apercibimiento de lanzamiento si no lo efectuara en plazo legal', aunque con posterioridad en la vista del juicio, pretendiera subsanarlo mediante la formulación de las correspondientes preguntas a los testigos propuestos por dicho actor, sus hermanos y coherederos, junto con él, de su padre.

Sentado lo anterior, el ponderado y conjunto análisis en esta alzada de las pruebas que obran en autos determina que no pueda reputarse debida ni suficientemente demostrado que el controvertido inmueble pertenezca a la aludida herencia, por los argumentos detalladamente indicados en el antes mencionado fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida, siendo además de tener especialmente en cuenta que en el título de herencia aportado con la demanda se lega el trozo de terreno en el que se ubica la vivienda litigiosa al hoy actor apelante, quien, en cualquier caso, y a tenor del resultado del procedimiento de divorcio en el que fue parte y de la decisión judicial contenida en la sentencia que lo puso fin, de fecha de 31 de julio de 2011 , sobre la atribución a favor de los aquí demandados del uso y disfrute de aquella vivienda, como entonces domicilio conyugal y familiar, se encuentra directa y personalmente constreñido a respetar esa decisión en tanto no sea modificada en legal forma. Así, debe reputarse inadecuado e improcedente el cauce que ha utilizado para obtener la efectiva y personal posesión de ese inmueble, como igualmente lo alegado sobre la eventual reconvención que tendrían que haber formulado los demandados, a tenor de lo establecido en el artículo 438 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin que quepa, en consecuencia, en esta litis entrar a examinar la titularidad dominical del mismo, ni su carácter privativo -del actor apelante-, o ganancial -del matrimonio habido ente el último y la codemandada Sra. Nuria -, sobre todo cuando las partes litigantes han aportado pruebas documentales a nombre del padre de dicho actor y a nombre de este mismo, con la intención de demostrar quién sufragó las obras de construcción de la vivienda, y cuando existen documentos (como el testamento notarial, de fecha 11 de junio de 1987, y la sentencia de divorcio) cuyo contenido contradice lo alegado en la demanda sobre la titularidad del inmueble e igualmente lo declarado por los testigos propuestos por la parte actora.

En definitiva, como certeramente se aprecia en la sentencia recurrida, no puede considerarse clara ni suficientemente probada la cesión en precario de la vivienda litigiosa, advirtiéndose en este caso la confluencia de situaciones jurídicas, como, por ejemplo, la construcción en terreno ajeno y su titularidad dominical, que exceden del objeto del presente procedimiento.



CUARTO.- En virtud de todo lo expuesto, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida, con expresa imposición de las costas de esta alzada al actor apelante, de conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . De igual modo, ha de decretarse la pérdida del depósito que se hubiere constituido, de acuerdo con lo que establece la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1º. Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el actor, Don Jose Enrique , contra la sentencia de fecha 29 de junio de 2015, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de La Orotava , en autos de Juicio Verbal nº 693/2012.

2º. Confirmamos la expresada sentencia.

3º. Imponemos al referido apelante el pago de las costas causadas en esta alzada.

4º. Decretamos la pérdida del depósito que se hubiere constituido.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán a Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ .

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Iltmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Iltma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.