Sentencia CIVIL Nº 115/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 18/2018 de 26 de Febrero de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA 115/2019

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ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. MANUEL ESPINOSA LABELLA

MAGISTRADOS:

D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE

Dª. MARIA DEL MAR GUILLEN SOCIAS

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En la ciudad de Almería a 26 de febrero de 2019.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto y oído en grado de apelación, Rollo nº 18/18, los autos de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Vera, seguidos con el nº 1243/11, entre partes, de una como demandantes apelantes reconvenidos D. Octavio y Dª. Micaela, representados por el Procurador D. Juan Carlos López Ruiz y dirigidos por la Letrada Dª. Mª. Del Pilar Rodríguez Peón y, de otra, como demandados apelados D. Rafael y Dª. Yolanda y Dª. Pura en calidad de sucesoras de D. Saturnino, representados por la Procuradora Dª. Carmen Sánchez Cruz y dirigidos por la Letrada Dª. María Belén Garro Giménez y la entidad mercantil EDIARTE ALBA, SL en su calidad de promotora y constructora también como demandada reconveniente, representada por la Procuradora D. Francisca Cervantes Alarcón y dirigida por la Letrada Dª. Raquel Honrubia Lucas.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la Sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.-Por la Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Vera, en los referidos autos se dictó Sentencia con fecha 1 de septiembre de 2017, cuyo Fallo dispone:

'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda principal formulada por el Procurador de los Tribunales Juan Carlos López Ruiz, en nombre y representación de D. Octavio y de Dª Micaela, contra la entidad mercantil EDIARTE ALBA S.L., en su calidad de promotora-constructora, y contra los Arquitectos Superiores D. Rafael y D. Saturnino, fallecido, siendo sus sucesoras Dª Yolanda y Dª Pura, debo declarar y declaro prescrita la acción ejercitada respecto de los Arquitectos Superiores codemandados D. Rafael y D. Saturnino, fallecido, siendo sus sucesoras Dª Yolanda y Dª Pura.

Asimismo, debo declarar y declaro que en la vivienda de D. Octavio y de Dª Micaela existen los siguientes defectos de terminación o acabado:

1º. Colocación de yeso en las paredes, que es irregular e imperfecta.

Asimismo, debo declarar y declaro que de estos defectos es responsable la promotora-constructora EDIARTE ALBA S.L., quien se encargó de la construcción material y promoción de dicha vivienda.

Igualmente, debo condenar y condeno a la promotora-constructora EDIARTE ALBA S.L. a la obligación de realizar las obras necesarias para la eliminación y subsanación de las patologías señaladas en esta parte dispositiva, en el plazo de 6 meses, y para el supuesto de falta de ejecución en dicho plazo desde la notificación de la presente, a ejecutarlas a su costa, esto es, al pago de la cantidad comprensiva de todos los honorarios técnicos, gastos de toda índole y costes de ejecución material de las obras de reparación de los defectos, de conformidad con los precios de mercado actuales.

En cuanto a la demanda reconvencional formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª Francisca Cervantes Alarcón, en nombre y representación de la entidad mercantil EDIARTE ALBA S.L., en su calidad de promotora-constructora, contra D. Octavio y Dª Micaela, en reclamación de cantidad, debo condenar y condeno a D. Octavio y a Dª Micaela a abonar a la entidad mercantil EDIARTE ALBA S.L. la suma de DIECIOCHO MIL EUROS (18.000€), más los intereses moratorios devengados por dicha cantidad desde el día 7 de julio de 2011, devengándose igualmente los intereses legales del artículo 576 de la LEC desde la fecha de la presente resolución.

En materia de costas, respecto de la demanda principal, cada parte, actora y la mercantil EDIARTE ALBA S.L., abonará las costas causadas a su instancia y las comunes, en su caso, por mitad.

En cuanto a las costas generadas por los Arquitectos Superiores D. Rafael y D. Saturnino, al haberse desestimado la pretensión de la actora respecto de los mismos, la parte demandante habrá de abonar las costas causadas a instancia de D. Rafael y D. Saturnino, fallecido, siendo sus sucesoras Dª Yolanda y Dª Pura.

En relación con la demanda reconvencional, al estimarse íntegramente, las costas causadas por dicha demanda reconvencional se abonarán por la parte actora reconvenida, D. Octavio y por Dª Micaela.'.

TERCERO.-Contra la referida Sentencia por la representación procesal de la parte actora, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal donde se formó el rollo correspondiente y seguido el recurso por sus trámites se señaló día para Votación y Fallo, que tuvo lugar el 26 de febrero de 2019, solicitando en su recurso la parte apelante se dicte sentencia estimando el recurso de apelación interpuesto y revocando la dictada en primera instancia, estimando las pretensiones formuladas en la demanda con expresa condena en costas a la parte contraria. Los demandados apelada en su escrito de oposición al recurso, solicito que se dicte sentencia por la que se confirme íntegramente la dictada en primera instancia, con expresa imposición de costas a la parte recurrente.

CUARTO.-En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Laureano Martínez Clemente

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora articula en la presente litis una acción de reclamación por daños en una edificación, al amparo la Ley de Ordenación de le Edificación y del Código civil por incumplimiento contractual, dirigiendo la acción ejercitada frente a los Arquitectos proyectistas y directores de la obra y contra la empresa Ediarte, SL, promotora y constructora de la edificación. Los demandados técnicos de la obra se oponen a la demandada alegando como primer motivo de impugnación la prescripción de la acción, falta de legitimación activa con respecto de los daños en las zonas comunes, defecto legal en el modo de proponer la demanda, para luego deducir otros motivos referidos al fondo, aducen su falta de responsabilidad en los daños que son de mera ejecución, o bien obedecen a causas exógenas como la construcción de un muro por un propietario colindante. La empresa demandada se opone por idénticos motivos y formula reconvención sobre la base de que, una parte del precio de la vivienda vendida fue retenido por los actores compradores para garantizar unas reparaciones, estas se han efectuado y no se ha entregado el importe objeto de retención. La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda con respecto a la promotora, asimismo estima en su integridad la demanda reconvencional interpuesta por Ediarte Alba, SL, entiende que esta prescrita la acción que se ejercita frente a los Arquitectos al amparo de la LOE. Por los demandantes se interpone recurso de apelación a fin de que se revoque la resolución combatida, estimando los pedimentos de la demanda, articulando como motivos infracción de normas y garantías procesales y error en la valoración de la prueba practicada e infracción de las normas sustantivas aplicables al supuesto de hecho y de la doctrina jurisprudencialad hoc. Las parte apeladas, en trámite de oposición al recurso, solicitaron la confirmación de la sentencia recurrida.

Con carácter previo conviene hacer alguna puntualización, si bien la Juez a quodeja bien claro la normativa aplicable al supuesto que nos ocupa. La cuestión no es discutida en esta alzada pero debe ser acentuada, es cierto que los actores en su demanda hacen referencia a la responsabilidad decenal del art. 1591 del Cc, pero la sentencia, palmariamente, deja claro que la acción esta sometida a lo previsto en la Ley de Ordenación de la edificación 38/1999, de 5 de noviembre, que entro en vigor el 6 de mayo de 2000, ya que su DT 1ª la nueva ley se aplica a las obras para cuyos proyectos se solicite la correspondiente licencia de edificación a partir de su entrada en vigor, solicitud que en nuestro caso es de 2005, posterior a la entrada en vigor. Con independencia que la aplicación de la LOE y no del art. 1591 del Cc no es cuestionada, el TS ya ha resuelto el tema, por todas la STS de 22-3-2010: ' Este particular régimen transitorio de la LOE, ha hecho que en la actualidad subsistan dos regímenes diferenciados de responsabilidad: el que se establece a partir de la aplicación del artículo 1.591 del Código Civil , para las obras cuyos proyectos se había solicitado licencia de edificación con anterioridad al día 5 de mayo de 2000, y el posterior a esta fecha. El primero regido por el artículo 1591 del CC. El segundo por el artículo 17 de la LOE. Y una cosa es que aun no siendo directamente aplicable esta Ley a los casos surgidos con anterioridad a su entrada en vigor, se tengan en cuenta principios esenciales para interpretar de forma adecuada la responsabilidad establecida en el artículo 1.591, y otra distinta aplicar directamente una normativa prevista para otros casos. Lo contrario supone crear un problema donde no lo había, ni debía haberlo, dotando al sistema de una indudable inseguridad jurídica.'. Nótese, y es importante destacarlo dado que tampoco es objeto de controversia, también se ejercita por los actores una acción de reclamación de indemnización por daños y perjuicios derivados de un incumplimiento contractual prevista en el art. 1101 del Cc, dirigida frente aquellos agentes con los que contrato, como es la promotora, que ejercita acumuladamente con las acciones derivadas de la LOE.

Sobre las infracciones procesales denunciadas no se se vislumbran, ni hay infracción del art. 310 de la LEC, es que ni se menciono en la vista ni se detecta indefensión. En cuanto al informe del perito Sr. Argimiro, tampoco observamos la transcendencia que dicen los recurrentes, es patente que la resolución combatida descansa sobre dos informes el presentado por los actores elaborado por D. Basilio y el aportado por los arquitectos demandados elaborado por D. Cirilo, las menciones que se hacen al peritaje del Sr. Argimiro no son sustanciales, y, en todo caso, benefician a los demandantes.

Antes de entrar en el fondo del asunto, hay que confirmar la falta de legitimación activa que aprecia la Juez a quoen relación a los daños o defectos constructivos en elementos comunes de la urbanización. En efecto, no gozan de legitimación los actores para reclamarlos, punto que con escasa convicción atacan los recurrentes. Es notorio que los actores no tienen la condición de Presidentes de la Comunidad de Propietarios ni han sido autorizados para ejercitar acciones por el oportuno acuerdo de la Junta de Propietarios. Nuestro Alto tribunal venia considerando que los comuneros tenían legitimación activa para ejercitar acciones en defensa de la comunidad con fundamento en los dispuesto en el art. 394 del Cc. Sin embargo, ya desde la STS de 14-5-2007 se abre paso una doctrina mas restrictiva que confirma la STS de 30-12-2009. Esto nos permite afirmar que la única forma que el copropietario tiene de canalizar el ejercicio de las acciones judiciales en beneficio de la comunidad es a través de la Junta de Propietarios, adoptando de esta forma una posición claramente restrictiva respecto de la legitimación activa de cualquier copropietario para ejercitar acciones en beneficio de la comunidad al margen de la representación que ostenta el Presidente, y solo permite la actuación individual previa acuerdo adoptado en la Junta de Propietarios que la autorice y legitime, lo que no se da en nuestro caso, en igual sentido ( SSTS 11-4-14, 30- 12-14, 7-1-15 y 7-10-15). Por consiguiente, deben quedar fuera de la reclamación los daños o desperfectos constructivos que afectan a elementos comunes

SEGUNDO.-Sentado lo anterior, analizaremos la prescripción de la acción articulada frente a los Arquitectos autores del proyecto y directores de la obra, que la sentencia declara prescrita conforme a la LOE. Habrá que colegir de los propios escritos rectores del procedimiento, tanto la demanda como la contestación, que los daños fundamentales que se discuten son las humedades que los actores califican de generalizadas en la vivienda, y que estos atribuyen no a un vicio o error de ejecución, ni siquiera de proyecto, no se mencionan de vicios o defectos que afecten a la cimentación, soportes, vigas, forjados u elementos estructurales que comprometan la resistencia mecánica y la estabilidad del edificio. Los demandantes señalan que las humedades tienen origen o son consecuencia de las soluciones constructivas ejecutadas, es decir, no se ha ejecutado mal, lo que afirman es que no se debido edificar ese proyecto en ese lugar por las condiciones del terreno, una ladera, sobre la cual se levanto la edificación. El segundo lugar los daños reclamados deben ser calificados de permanentes, tampoco los demandantes refieren daños continuados, son daños que aparecieron y permanecerán mientras no se elimine la causa. Como dispone la STS de 14-12-2015 reiterando lo dicho por la de 14-6-2011: ' Aunque la jurisprudencia retrasa el comienzo del plazo de prescripción en supuestos de daños continuados o de producción sucesiva e ininterrumpida hasta la producción del definitivo resultado, también matiza que esto es así cuando no es posible fraccionar en etapas diferentes o hechos diferenciados la serie proseguida.'; y continua para referirse al daño permanente: 'El daño permanente es aquel que se produce en un momento determinado por la conducta del demandado, pero persiste a lo largo del tiempo con la posibilidad, incluso, de agravarse por factores ya del todo ajenos a la acción u omisión del demandado'.

En lo que no existe discusión, estando las partes conformes en la aparición de los desperfectos descritos, las humedades, difieren en su origen. Tampoco es objeto de polémica que estas afectan a la habitabilidad de la vivienda en los términos del art. 3.1.c) de la LOE. Determinado el vicio, la LOE fija plazos de garantía distintos según la naturaleza del vicio constructivo, 10 años para los daños materiales causados en elementos estructurales, 3 años para los que ocasionen el incumplimiento de los requisitos de habitabilidad y 1 año para los que afecten a elementos de terminación o acabado (art. 17) a partir de cuya aparición el perjudicado dispone de un plazo de prescripción de dos años para el ejercicio de la acción de reclamación correspondiente (art. 18). Los que son objeto de análisis tiene un periodo de garantía de 3 años, art. 17.1.b), también sobre esto existe unanimidad.

La sentencia combatida estima la prescripción alegada por los Arquitectos demandados de conformidad con el art. 18 de la LOE: ' Las acciones para exigir la responsabilidad prevista en el artículo anterior por daños materiales dimanantes de los vicios o defectos, prescribirán en el plazo de dos años a contar desde que se produzcan dichos daños, sin perjuicio de las acciones que puedan subsistir para exigir responsabilidades por incumplimiento contractual'. Las fechas que tiene en cuenta para el comienzo del plazo de 2 años es la de 16 de abril de 2009, día en que se otorgo la escritura de compraventa, entiende que es cuando aparecen los daños según la demanda y el informe del perito, por consiguiente el plazo finalizaría el 16 de abril de 2011, la acción estaría prescrita ya que la demanda se interpuso el 7 de julio de 2011, no opera la interrupción de la prescripción por la carta remitida en fecha 14 de abril de 2010 a la promotora frente a los Arquitectos, es doctrina consolidada que la reclamación al promotor, por ella sola, no interrumpe el plazo de prescripción respecto de los demás intervinientes (SSTS de 16-1 y 20-5 de 2015), por otra parte califica los daños de permanentes y no continuados. Precisamente ahí esta la discrepancia de los recurrentes, cuando toman conocimiento del alcance real de los daños que padece la vivienda. El análisis en esta alzada se concreta en dilucidar si la acción ejercitada frente a los Arquitectos codemandados esta o no prescrita.

TERCERO.-La decisión de declarar prescrita la acción no es compartida por la Sala, discrepamos de la Juez a quoen cuanto al dies a quopara el comienzo de la prescripción. Son datos indiscutibles que el acta de recepción de la obra es de fecha 15 de julio de 2008, por lo tanto el periodo de garantía se extiende hasta el 15 de julio de 2011, es palmario que los daños se presentan antes de concluir el periodo de garantía. En cuanto a la prescripción no se puede afirmar que los daños aparecen en la fecha de otorgamiento de la escritura, 16 de abril de 2009, por mas que en la demanda se diga que justo al entregarse aparecieron, pugnaría contra toda lógica que, si ya existían las humedades en abril de 2009 cuando se firma la escritura, no se hiciera constar la existencia de humedades con el objeto de retener parte del precio, como así se hizo con otros defectos o irregularidades. Por el contrario, se aproxima mas al sentido común, que estas aparecieran en el invierno de 2010, y concretamente los actores adquirentes tomaran conocimiento de su existencia en la Semana Santa de 2010, abril, fecha que coincide con la carta que remiten a la promotora dando cuenta de estas humedades.

Es reiterada la doctrina jurisprudencial sobre el instituto de la prescripción extintiva, en tanto que supone una limitación al uso tardío de los derechos, en beneficio de la certidumbre y de la seguridad jurídica, no fundada en razones de intrínseca justicia sino en la idea de sanción a las conductas de abandono, negligencia o indiferencia en el ejercicio de los propios derechos, y que, en cuanto constituye una manera anormal de extinción del derecho o acción, debe merecer un tratamiento restrictivo ( SSTS 20 junio 1994, 26 diciembre 1995 y 24 mayo 1997), tanto en lo relativo a la aplicación e interpretación de sus normas reguladoras como en lo concerniente a la prueba de sus requisitos que, naturalmente, incumbe a quien alega la excepción ( art. 1214 del Código Civil). El análisis detallado de la actividad probatoria desplegada nos conduce a una conclusión distinta de la alcanzada en la instancia, en ningún caso se puede fijar la fecha de adquisición como el momento en el que se producen los daños. Esto nos lleva a considerar que los actores tuvieron cabal conocimiento de los daños en abril de 2010. Es en esta fecha cuando detectan las humedades y se supone informados del origen de los daños y los posibles responsables, presentada la demanda el 7 de julio de 2011, no ha transcurrido el plazo de dos años del art. 18 de la LOE, la acción no esta prescrita, por todas la STS de 14-12-2015: ' En este sentido, entre otros extremos, la STS de 20 de octubre de 2015 (número. 544/2015 ), declara: '[...] 5.- El día inicial para el ejercicio de la acción es aquel en que puede ejercitarse, según el principio actio nondum nata non praescribitur [la acción que todavía no ha nacido no puede prescribir] ( SSTS de 27 de febrero de 2004 ; 24 de mayo de 2010 ; 12 de diciembre 2011 ). Este principio exige, para que la prescripción comience a correr en su contra, que la parte que propone el ejercicio de la acción disponga de los elementos fáctícos y jurídicos idóneos para fundar una situación de aptitud plena para litigar.', para concluir: 'El daño permanente es aquel que se produce en un momento determinado por la conducta del demandado, pero persiste a lo largo del tiempo con la posibilidad, incluso, de agravarse por factores ya del todo ajenos a la acción u omisión del demandado. En este caso de daño duradero o permanente, el plazo de prescripción comenzará a correr 'desde que lo supo el agraviado', es decir desde que tuvo cabal conocimiento del mismo y pudo medir su trascendencia mediante un pronóstico razonable, porque de otro modo se daría la hipótesis de absoluta imprescriptibilidad de la acción hasta la muerte del perjudicado, en el caso de daños personales, o la total pérdida de la cosa, en caso de daños materiales, vulnerándose así la seguridad jurídica garantizada por el artículo 9.3 de la Constitución y fundamento, a su vez, de la prescripción ( SSTS 28 de octubre 2009 ; 14 de junio 2001 )'. En esta línea, conviene destacar que en el tratamiento del conocimiento del daño por parte del perjudicado, particularmente de su alcance, lo que resulta relevante para su cuantificación mediante un pronóstico razonable es que las consecuencias lesivas derivadas del daño se puedan evaluar de forma estabilizada, sin evolución o modificación posterior que las altere significativamente.'. Con relación a la promotora y constructora codemandada no hay controversia la prescripción queda interrumpida con la carta remitida en abril de 2010. En definitiva y por todo lo expuesto, no se participa de la sentencia en este punto, en cuanto acoge indebidamente la excepción de prescripción aducida por los arquitectos demandados.

CUARTO.-Una vez resuelto en sentido positivo el primero de los motivos del recurso, procede, arrogándose la Sala la competencia para conocer del fondo del asunto, asumir la instancia, STS de 18-3-2016: ' Así las cosas, evidentes razones de economía procesal impelen a esta Sala a asumir la instancia, al objeto de resolver total y definitivamente el litigio entre las partes.'. Es decir, analizar que daños se han producido o que desperfectos se acreditan, cual es su origen o causa que justifique su existencia, y quien debe responder por ellos. El motivo fundamental alegado por los actores para combatir la resolución apelada, es la errónea valoración de la prueba. No estamos de acuerdo, es evidente que los recurrentes tratan, con los mismos elementos de prueba tenidos en cuenta por la Juez 'a quo', de imponer a la sala su interesada interpretación de la prueba, sustituyendo la mas que razonada y lógica valoración realizada por la Juez de Instancia.

En principio conviene puntualizar que la valoración de la prueba es facultad de los tribunales sustraída a los litigantes que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza conforme a los principios dispositivos y de rogación, pero en modo alguno tratar de imponerla a los Juzgados. Cabe añadir que el Juez que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, que no arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal ' ad quem' el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar la legalidad en la producción de las pruebas, la observancia de los principios rectores de su carga y si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez 'a quo' de forma arbitraria o si, por el contrario, la apreciación conjunta realizada por el mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. En consecuencia, cuando de valoraciones probatorias se trata, la revisión de la sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y, que las conclusiones fácticas a las que así llegue no denoten un error evidente o resulten incompletas, incongruentes o contradictorias, sin que por lo demás resulte lícito sustituir el criterio objetivo del Juez por el personal e interesado de la parte apelante.

Resulta de especial importancia en este tipo de litigios la prueba pericial, en este sentido, la función de la prueba pericial es la de auxiliar al Juzgador en determinados aspectos relativos a una ciencia o arte, en cuanto los peritos, al tener conocimientos especializados, son llamados al proceso para aportar la máximas de experiencia que el Juzgador no posee o puede no poseer, y, para facilitar la percepción y la apreciación de los hechos objeto del debate. De ahí que el art. 348 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil disponga que ' el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana critica' y ello por cuanto la prueba pericial no es un medio probatorio 'stricto sensu', dado su carácter auxiliar, que va dirigido a proporcionar al Juzgador conocimiento que éste no posee. Y en segundo lugar, porque los resultados de los dictámenes efectuados por los peritos no vinculan al Juez ni constituyen un medio legal de prueba sino que el Juzgador debe valorar dichos informes según las reglas de la sana critica, es decir, con criterios lógicos racionales, valorando el contenido del dictamen y no únicamente su resultado, en función de los demás medios de prueba o del objeto del proceso, a fin de dilucidar los hechos controvertidos, pudiendo el Juez optar por el más conveniente de los varios informes aportados o emitidos, debiendo entenderse como normas de sana critica aquéllas coincidentes con los del natural raciocinio humano ( SSTS 6-10-1992 y 20-11-1993).

QUINTO.-La Sala comparte la valoración de instancia, la doctrina sobre los daños implica que incumbe al actor la carga procesal ( art. 217.2 LEC) de probar el origen de los daños, el hecho constitutivo de su demanda, dejando claro que unicamente atenderemos a los daños o desperfectos que afectan a la vivienda de los actores, dejando fuera los daños de las zonas comunes que deben ser reclamados por la Comunidad de Propietarios.

La sentencia combatida deja sentado cuales son los daños propios reclamados, que aquí reproducimos: ' 1º. Presencia generalizada de humedades en la vivienda, que tiene su origen en filtraciones que se producen en la vivienda, lo que provoca desprendimientos de material, constatándose una construcción deficiente porque el nivel del patio está por debajo de la rasante de tierra. Como solución, se han colocado unos perfiles metálicos anclados al muro de contención de hormigón armado existente, que a su vez hacen de estructura portante para unas tablas de madera que están sirviendo para el terreno natural; sin embargo, según el perito de la actora dicha solución es infructuosa porque se filtran las aguas pluviales. 2º. Cerramiento exterior, toda vez que los muros exteriores no son suficientes para aislar acústica y térmicamente la vivienda, incumpliendo así la normativa. 3º. Tabiques, ejecutados incorrectamente, lo que implica una deficiente ventilación. 4º. Ausencia de aislante térmico en el dormitorio, lo que supondrá que aparezcan manchas de moho en el futuro. 5º. Juntas mal selladas entre la carpintería y los elementos arquitectónicos, lo que favorece las filtraciones. 6º. Colocación de yeso en las paredes es irregular e imperfecta.'.

La pretensión principal de los actores esta fundamentada en la existencia de humedades generalizadas en al vivienda y atribuye su causa al sistema constructivo empleado, es decir el diseño del edificio en su parte trasera ha provocado esta situación. No estamos en presencia de una proyecto defectuoso con errores en cimentación o estructura, sencillamente no se debió esta edificación, con ese diseño proyectado, levantarse en ese lugar. A saber, una ladera de tal manera que los patios posteriores quedan debajo de la rasante del terreno natural, en consecuencia reciben las aguas que de forma natural descienden por el terreno, inundando los patios o terrazas, a su vez esta fenómeno ocasiona las filtraciones hacia el interior de la vivienda provocando las humedades. Esta opinión es rebatida por el perito Sr. Cirilo, la inundación que se produjo en el patio o terraza trasera fue debido a una falta de mantenimiento, esto ocasiono que se inutilizara el sumidero que actuá como desagüe natural para el agua de lluvia, el diseño de los patios o terrazas no tiene que ver con el origen de las filtraciones. La Jueza quose inclina por dar mayor fiabilidad a la causa que expone el perito Sr. Cirilo, la Sala no encuentra en el escrito impugnatorio datos que permitan afirmar lo contrario. No debemos olvidar que la edificación recibió por parte del Ayuntamiento licencia de primera ocupación el 14 de octubre de 2008, por lo tanto los técnicos municipales dieron su aprobación a lo edificado, se ajustaba al proyecto presentado, y era conforme con las normas urbanísticas del municipio, por lo que las terrazas deben tener las dimensiones que expone el perito Sr. Cirilo. No es de recibo las afirmaciones del perito de los actores sobre incumplimientos urbanísticos, que son, por otra parte, rebatidas por el perito Sr. Cirilo. A mayor abundamiento, que los patios o terrazas traseras reciban el agua de la lluvia es lo propio al estar descubiertos, y para eso existe el sumidero para la correcta evacuación del agua recogida, ahora bien puede ocurrir que estos desagües queden obturados, es necesario por ello una limpieza periódica lo que no ocurre cuando la casa esta deshabitada por un espacio de tiempo prolongado. Hay datos que permiten apreciar que esto ha ocurrido en nuestro caso, así la vivienda se adquiere en abril de 2009 y los actores acuden en abril de 2010 y encuentran las humedades, antes ni la ocupaban, lo confirma el hecho de que en abril de 2010 no tenían contrato de suministro eléctrico ni de agua corriente, es decir no la habían habitado, constando ademas que su lugar de residencia habitual es Navarra, lo que dificulta una labor de mantenimiento con cierta frecuencia, como limpiar la terraza. Hay otro dato que corrobora lo anterior, la vivienda fue terminada el 15 de julio de 2008, fecha del certificado final de obra y del acta de recepción, fue adquirida en abril de 2009 por los actores, en ese momento ya había pasado casi un año, por lo menos un invierno completo y los compradores no detectaron problema alguno relativo a humedades en el inmueble, es que ni siquiera lo mencionan en la escritura publica donde si recogieron otros detalles y motivo la retención de 18.000 euros del precio. Esto induce a pensar que la promotora si hacia una labor de mantenimiento adecuada, añadiendo, como explícitamente apunta el perito Sr. Cirilo, que las edificaciones cercanas al complejo han provocado un aporte de agua superior, causa que no es imputable a los demandados. Por estas razones se debe rechazar igualmente la perdida de funcionalidad del dormitorio, están íntimamente ligadas sus causas, consideramos que no queda acreditado que las humedades tengan el origen señalado en la demanda.

SEXTO.-Sobre la incongruencia omisiva, como ha indicado en otras ocasiones esta Sala, la incongruencia al sentenciar, proscrita por el art. 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se produce cuando el fallo se aparta en esencia de lo pedido, dando más ('ultra petita'), cosa distinta ('extra petita'), y también cuando se da menos de lo admitido por los demandados o cuando se deja sin resolver algo de lo solicitado en la demanda, siempre que esto último no patentice una desestimación tácita, de manera que, en definitiva, se trata de evitar que el juzgador altere los términos del debate o la causa de pedir. Reiteran los recurrentes que la sentencia incurre en incongruencia omisiva, ya que la resolución no se pronuncia sobre el incumplimiento contractual de la promotora relativo a la memoria de calidades. Resulta evidente que una desestimación de la demanda no puede conducir a tacharla de incongruente, ya que rechaza las peticiones de la parte, sino en todo caso de falta de motivación, y la exigencia constitucional de motivación no impone ni una argumentación extensa ni una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, sino únicamente que la respuesta judicial esté argumentada en Derecho y que se vincule a los extremos sometidos por las partes a debate ( STC de 25 de junio de 1992), al margen de que pueda ser sea escueta y concisa, de manera que solo una motivación que, por arbitraria, deviniese inexistente o extremadamente formal, quebrantaría el artículo 24 de la Constitución. Para completar diremos que la modificación de las calidades, que se recogió en la escritura de 26 de septiembre de 2011 esta perfectamente explicada y razonada, la utilización de una plantilla de escritura que no se ajustaba a la obra real por parte de la Notaria. Pero es que que cuando los compradores adquieren la vivienda en abril de 2009, pudieran comprobar las calidades, elementos e instalaciones del inmueble, y de haber percibido alguna falta lo hubieran hecho constar, se aquietaron y nada objetaron, seria ir contra de los actos propios cuestionar en 2011 las calidades que antes habían aceptado sin reserva alguna.

En cuanto al resto de los desperfectos que detecto el perito Sr. Basilio, se cuestiona el cerramiento exterior aludiendo a que incumple la normativa, el perito Sr. Cirilo acepta la modificación del cerramiento exterior durante la ejecución de la obra respecto al previsto en el proyecto, pero el finalmente adoptado cumple con la normativa, incluso le atribuye una mayor calidad. Los enumerados anteriormente en el los ordinales 3º, 4º y 5º, sencillamente no se aprecian por el perito que giro la visita después del Sr. Saturnino. El ultimo de los defectos es la colocación de yeso en las paredes que es irregular e imperfecta, este daño es apreciado en la instancia y no es discutido, solo añadir que es un defecto de ejecución no imputable a los Arquitectos conforme al art. 17.2 de la LOE: ' la responsabilidad civil será exigible en forma personal e individualizada, tanto por actos u omisiones propios, como por actos u omisiones de personas por las que, con arreglo a esta Ley, se deba responder.', y si no deben responder deben ser absueltos de la acción frente a ellos deducida, por lo que se respeta el pronunciamiento absolutorio recaído en la instancia, si bien por otras razones. Es responsabilidad de la Promotora y Constructora, tanto por la LOE como por el negocio jurídico celebrado, la correcta colocación del yeso.

El ultimo de los motivos alegados se refiere a la estimación de la demanda reconvencional, se admite al retención de los 18.000 euros, esta recogido en la escritura de compraventa. La sentencia considera reparados los acabados de pintura y la carpintería, en cuanto a las manchas del patio-terraza de atrás también entiende reparadas las manchas de cemento o pintura, y las debido al oxido de los herrajes el perito de los actores no lo menciona, no hay datos que permitan afirmar que no se han cumplido las exigencias de los compradores. Conforme a la doctrina expuesta sobre la valoración de la prueba y la revisión en la instancia, no podemos tachar la valoración de arbitraria o poco razonable, al contrario ha valorado el acervo probatorio y ha llegado a una conclusión que no podemos adjetivar de injustificada o inconsistente. El recurso no puede tener favorable acogida.

En definitiva la Sala, examinadas las pruebas y vistos los términos en que ha discurrido el debate, no advierte error en la conclusión alcanzada en relación al acogimiento parcial de la reclamación, debiendo mantenerse en esta alzada, desestimando el recurso planteado confirmando íntegramente la sentencia recurrida.

SEPTIMO.-Por cuanto se ha argumentado el recurso ha de sucumbir, manteniéndose, por tanto, la sentencia recurrida, con imposición a la parte apelante de las costas ocasionadas en la presente alzada, dada la total desestimación del recurso ( art. 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Vistas las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con DESESTIMACIÓNdel recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada en fecha 1 de septiembre de 2017, por la Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Vera, en autos de Juicio Ordinario de que deriva la presente alzada, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla expresada resolución con imposición a la parte recurrente de las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Información sobre recursos.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección de la Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.