Sentencia CIVIL Nº 115/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 955/2018 de 01 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION PRIMERA
OVIEDO
SENTENCIA: 00115/2019
Modelo: N10250
COMANDANTE CABALLERO Nº 3 - 3º 33005 OVIEDO
Tfno.: 985968730/29/28 Fax: 985968731
Equipo/usuario: ITP
N.I.G. 33044 42 1 2017 0012038
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000955 /2018
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.6 de OVIEDO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0003284 /2017
Recurrente: LIBERBANK S A
Procurador: Mª ISABEL BERAMENDI MARTURET
Abogado: JAVIER CALDERON LABAO
Recurrido: Juan Antonio
Procurador: FLORENTINA GONZALEZ RUBIN
Abogado: FRANCISCO BALLESTEROS VILLAR
SENTENCIA nº 115/19
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
DON JOSE ANTONIO SOTO JOVE FERNANDEZ
MAGISTRADOS
DON JAVIER ANTÓN GUIJARRO
DON MIGUEL JUAN COVIÁN REGALES
En OVIEDO, a uno de marzo de dos mil diecinueve.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 1ª, de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos
de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 3284/2017, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.6
de OVIEDO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 955/2018 , en los que
aparece como parte apelante, LIBERBANK S A, representada por la Procuradora de los tribunales, DOÑA Mª
ISABEL BERAMENDI MARTURET, asistida por el Abogado D. JAVIER CALDERON LABAO, y como parte

apelada, Juan Antonio , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. FLORENTINA GONZALEZ
RUBIN, asistido por el Abogado D. FRANCISCO BALLESTEROS VILLAR.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Oviedo dictó Sentencia en los autos referidos con fecha dpce de marzo de dos mil dieciocho cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que Estimando Íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora doña. Florentina González Rubín, en la representación que tiene encomendada: 1.- Se declara la nulidad de la cláusula suelo contenida en la escritura del préstamo hipotecario formalizado entre las partes.- 2.- Se condena a la demandada a eliminar dicha cláusula y a la devolución de los importes cobrados como consecuencia de la eliminación, con los intereses legales desde cada uno de los pagos y hasta la presente sentencia y, desde la misma y hasta el completo pago, los previstos en el art. 576 de la LEC , así como al pago de las costas procesales.'.



TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, y previos los traslados ordenados, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, no habiendo estimado necesaria la celebración de vista.



CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 1 de marzo de 2019, quedando los autos para sentencia.



QUINTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don JOSE ANTONIO SOTO JOVE FERNANDEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recaída en la instancia en el presente procedimiento, estimando la demanda, declara la nulidad de la cláusula contenida en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 9 de septiembre de 2.009 por la que se establecen límites a la variación del tipo de interés variable aplicable y condena a la demandada a abonar a la parte actora las cantidades cobradas indebidamente en aplicación de tal cláusula, desde la formalización del préstamo hasta su eliminación. Y, por lo que aquí interesa, en relación con el acuerdo de novación de 8 de enero de 2.014 en el que se conviene un interés fijo , con cita de la SAP de Asturias de 17 de marzo de 2.016 , expresa que la nulidad de derecho no puede ser sanada, idea que se recoge en la STS de 16 de octubre de 2.017 .



SEGUNDO.- Delimitado así el objeto del debate en virtud del recurso de la demandada, conforme pasa a razonarse, el mismo debe ser rechazado y, en este sentido, ya se ha expresado esta Sala, así, a título de ejemplo, en las sentencias 257/2018, de 8 de junio , o 631/2018, de 20 de diciembre .

Es cierto que, con posterioridad a la STS 558/2017, de 16 de octubre, la misma Sala Primera del Tribunal Supremo ha dictado sentencia 205/2018, con fecha 11 de abril , que, con relación a la anterior dice: 'La sentencia 558/2017, de 16 de octubre , trataba de un caso en que con posterioridad a la firma del contrato de préstamo hipotecario para financiar la adquisición de una vivienda dentro de una promoción inmobiliaria, a instancia del prestatario adquirente de la vivienda, el banco había accedido a rebajar el límite inferior a la variabilidad del interés, para adecuarlo al de otros prestatarios adquirentes de viviendas de esa misma promoción. En ese caso entendimos que la nulidad de la cláusula suelo , consecuencia de no cumplir las exigencias de trasparencia, no quedaba convalidada por la posterior petición de los prestatarios de que se les redujera la cláusula suelo al nivel que tenían otros compradores de la misma promoción, pues no constituye un acto inequívoco de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria. Y como razón adicional, añadimos que al tratarse de una nulidad absoluta, operaría la previsión del art. 1208 CC , que vedaría la novación modificativa de la cláusula. Lo que distingue la sentencia 558/2017, de 16 de octubre , del presente caso es que en el caso objeto de aquella sentencia no se apreció la voluntad de realizar concesiones recíprocas para evitar el pleito, sino que la finalidad del acuerdo era equiparar el suelo al previsto para otros compradores de la misma promoción. De tal forma que lo expuesto en aquella sentencia no impide que pueda admitirse una transacción, aunque la obligación preexistente sobre la que existe controversia pudiera ser nula, circunstancia que sólo podría determinarse si se declarase judicialmente la falta de transparencia. Eso sí, siempre y cuando la nueva relación jurídica nacida de la transacción no contravenga la ley. En el presente caso, la transacción, en principio, no contraviene la ley, pues nos encontramos ante una materia disponible.

No deberíamos negar la posibilidad de que pudiera transigirse en los contratos con consumidores, máxime cuando existe una clara voluntad de favorecer la solución extrajudicial de conflictos también en este ámbito.

La imperatividad de las normas no impide la posibilidad de transigir, siempre que el resultado del acuerdo sea conforme al ordenamiento jurídico'. En similar sentido, precisando aún más, se ha expresado la STS 489/2018, de 13 de septiembre , que señala que en el supuesto contemplado en la STS 205/2018, de 11 de abril , no había habido ningún acuerdo de modificación de la cláusula suelo y que la referencia al artículo 1.208 CC resultaba improcedente, sin perjuicio de mantener la razón principal de la decisión adoptada en tal sentencia.

Precisamente la diferenciación que señalan las sentencias a las que se está haciendo referencia entre las circunstancias que concurrían en el supuesto de la anterior, la fechada el 16 de octubre de 2.017, y las presentes en estas de 11 de abril y 13 de septiembre de 2.018 es que en la primera la postura de los consumidores no era un acto de 'voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato' desde el momento en que no se realizaban 'concesiones recíprocas para evitar el pleito, sino que la finalidad del acuerdo era equiparar el suelo al previsto para otros compradores de la misma promoción'; por el contrario en los otros dos supuestos 'los clientes aceptan la propuesta del banco de impedir futuras controversias judiciales al respecto mediante la reducción del suelo...'; añade que las circunstancias 'ponen en evidencia que el banco, previamente a la firma de la transacción, cumplió con las exigencias de transparencia y que sus clientes consumidores conocían los términos de la transacción y las implicaciones económicas y jurídicas que conllevaban'; y concluye diciendo: En consecuencia, en tanto no se acredite alguna causa de nulidad del acuerdo, las partes quedan vinculadas en los términos transigidos y, por tanto, con renuncia al ejercicio de acciones a cambio de una rebaja en el suelo , lo que impide en un principio enjuiciar la situación previa a la transacción precisamente porque las partes quedan vinculadas por lo transigido'.

Dicho en otros términos: en el supuesto que en estos momentos se analiza, el acuerdo se limitó a hacer desaparecer la cláusula suelo a partir de un momento, pero los prestatarios en momento alguno firmaron la renuncia al ejercicio de acciones acerca de la vigencia anterior desde septiembre del año 2.010 y hasta la firma de la novación en mayo de 2.014. Al carecer esta novación de esa expresa convalidación del contrato, las consecuencias no pueden identificarse con el supuesto de hecho al que se refieren las dos últimas sentencias citadas, y como consecuencia de ello, el criterio deberá ser la aplicación de la sentencia anterior, la que cita la sentencia que se discute, la fechada el 16 de octubre de 2.017 . Como quiera que el artículo 1311 del Código Civil dice literalmente: 'Se entenderá que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de nulidad, y habiendo esta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo', lo que no ha concurrido en el supuesto que se analiza precisamente es la presencia de esa voluntad de renuncia y, como señala la reseñada sentencia: 'La nueva obligación adolecerá de los mismos vicios que la obligación novada, salvo que la voluntad de los interesados pueda y quiera subsanar tales defectos. Para que tal subsanación se produzca, es preciso que se den los requisitos que el art. 1311 del Código Civil y la jurisprudencia que lo desarrolla establecen para la convalidación de los negocios anulables'. En definitiva, en el caso de autos, no cabe hablar de la existencia de una transacción con concesiones recíprocas y voluntad de evitar un pleito, sino de una mera novación en que no consta ninguna de tales circunstancias, lo que no impide que quepa declarar la nulidad de la cláusula suelo mientras la misma se ha aplicado y con los efectos que ello conlleva.

En suma, de conformidad con lo expuesto, es procedente desestimar el recurso interpuesto y confirmar la resolución recurrida.



TERCERO.- En relación a las costas de esta alzada es procedente su imposición a la parte recurrente, de conformidad con lo previsto en el artículo 398.1 de la LEC .

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación de LIBERBANK, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Oviedo que se confirma íntegramente, con imposición de las costas de la apelación a la parte recurrente.

Confirmándose la resolución recurrida se acuerda la pérdida del depósito constituido por el recurrente, depósito al que se dará el desti no previsto legalmente ( D.A. 15ª.9 LOPJ ).

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.