Sentencia CIVIL Nº 115/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 275/2018 de 19 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 275/2018 -A2
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Barcelona (Familia)
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 278/2017
Parte recurrente/Solicitante: Feliciano
Procurador/a: Ricardo Baya Pejenaute
Abogado/a: Cristina Gómez Casajús
Parte recurrida: Inocencia
Procurador/a: Susana Manzanares Corominas
Abogado/a: Margarita Ramon Valentí
SENTENCIA Nº 115/2019
Magistrados:
Doña Pilar Martin Coscolla
Don José Pascual Ortuño Muñoz
Doña Raquel Alastruey Gracia
Barcelona, 19 de febrero de 2019

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 14 de marzo de 2018 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 278/2017 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Barcelona (Familia) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el procurador Ricardo Baya Pejenaute, en nombre y representación de Feliciano contra Sentencia de fecha 19 de octubre de 2017 y en el que consta como parte apelada la procuradora Susana Manzanares Corominas, en nombre y representación de Inocencia .



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D° Ricardo Baya Pejenaute, en nombre y representación de D° Feliciano , contra Da Inocencia , representada en autos por la Procuradora de los Tribunales Da Susana Manzanares Corominas, se acuerda modificar la sentencia de fecha 4 de febrero de 2008, dictada en ÍOS autos 488/2007 -Secc.4a de este Juzgado, en el siguiente extremo: 1º. En concepto de pensión por alimentos a favor de los hijos Nemesio y Justo el padre D° Feliciano contribuirá con la cantidad mensual de850 euros, que deberá ingresar en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que el otro progenitor designe, sin que sea admisible ninguna otra forma de pago. La cantidad consignada deberá ser actualizada, sin necesidad de requerimiento previo, por el obligado al pago, cada primero de año, en la misma proporción que experimente la variación del IPC del ejercicio anterior.

Se desestima la pretensión deducida en la contestación a la demanda que sea el padre quien acoja a sus hijos Nemesio y Justo en su domicilio y se haga cargo de su manutención y que la madre contribuya con la cantidad mensual de 300 E.

Se mantienen inalterables el resto de las medidas o efectos acordado en la sentencia de fecha 4 de febrero de 2008 , dictada en los autos número 488/2007- Secc.45, de este Juzgado.

No se hace especial pronunciamiento en costas. '

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Ha sido ponente la Magistrada Doña Pilar Martin Coscolla .

Fundamentos

PRIMERO.- Las partes del presente proceso tuvieron dos hijos, Nemesio , nacido el NUM000 de 1995 y Justo , nacido el NUM001 de 1999; están divorciados por sentencia de 4 de febrero de 2008 que, en lo único que ahora nos afecta, estableció una pensión de alimentos para los dos hijos a cargo del padre de 1600 € mensuales (800 para cada hijo), revisables anualmente conforme a la variación del IPC, partiendo dicha resolución de que el padre ganaba unos 6000 € netos al mes y la madre unos 3200€.

En abril de 2017, cuando los hijos estaban a punto de cumplir 22 y 18 años respectivamente, el progenitor presentó una demanda de modificación de efectos en la que solicitó la reducción de dicha pensión a 300 € mensuales (150 por hijo) por haber empeorado sustancialmente su situación económica lo que le impide abonar la pensión impuesta que, con las actualizaciones, ya ascendía a 1729,25 € al mes.

La progenitora se opuso alegando que su situación económica también había empeorado y que los hijos seguían viviendo con ella y no tenían independencia económica.

Por sentencia de 19 de octubre de 2017 se estima parcialmente la demanda y se reduce la pensión de alimentos a 850 € mensuales (425 por hijo).

Apela el progenitor insistiendo en sus pretensiones alegando la incorrecta valoración de la prueba y que además la madre había planteado reconvención que le había sido desestimada por lo que procedía que se le condenara en las costas de dicha reconvención. La progenitora ni apeló la sentencia ni presentó escrito de oposición a la apelación, aunque sí se ha personado en esta alzada.



SEGUNDO.- Adelantamos que estimaremos la demanda excepto en lo relativo a las costas de la reconvención ya que aunque la Sra. Inocencia , al contestar a la demanda, planteó por otrosí lo que su letrada denominó 'reconvención' pidiendo que los hijos pasaran a vivir con el padre y fuera ella la que abonara una pensión de alimentos de 300 € mensuales, lo cierto es que por providencia de 12 de junio de 2017 no fue admitida a trámite ' por no encajar en ninguno de los supuestos previstos en la regla segunda del artículo 770 de la LEC sin perjuicio de que, si a su derecho interesa, pueda instar una demanda de modificación de medidas definitivas '; interpuesto recurso de reposición por la misma parte demandada fue estimado parcialmente por auto de 10 de julio de 2017 en el sentido de no remitir a la parte a un ulterior proceso de modificación de medidas definitivas anteriores sino considerar sus alegaciones como una oposición a la demanda con pretensiones formuladas en la contestación, pero sin necesidad de tramitar una reconvención ya que ' los alimentos son medidas de ius cogens sobre las que el juzgador puede pronunciarse de oficio sin necesidad de un trámite expreso y formal de reconvención'. En consecuencia si la reconvención no fue admitida tampoco pudo ser desestimada y de ninguna manera pueden imponerse costas relativas a ella, máxime cuando nunca se dio traslado a la parte demandante para que la contestara, por lo que no se le generaron costas de ningún tipo por este tema.

No obstante, procede puntualizar que aunque conforme al citado artículo 770.2ª de la LEC la petición materna no fue sino una contestación a la solicitud ya formulada en la demanda (fijación de pensión de alimentos a cargo del padre porque los hijos vivían con la madre, frente a fijación de pensión de alimentos a cargo de la madre porque los hijos se pedía que vivieran con el padre), en el auto resolviendo la reposición se contiene el error de considerar el derecho de alimentos como de ius cogens en todo caso, y por tanto con posible pronunciamiento de oficio, cuando sólo lo es si se refiere a menores de edad.



TERCERO.- Entrando en el fondo del asunto sobre la cuantía de la pensión de alimentos para los hijos que, en el momento de la sentencia, ya eran mayores de edad ambos (22 y 18 años respectivamente), el capítulo III del título III del libro segundo del Código Civil de Cataluña aprobado por ley 25/2010, relativo a los efectos de la nulidad del matrimonio, del divorcio y de la separación judicial, permite que en estos procesos puedan fijarse alimentos para los hijos mayores de edad siempre que no tengan recursos económicos propios y convivan con alguno de los progenitores (artículo 233-1.e), 233-2.4 y 233-4.1) y hasta que dichos hijos tengan ingresos propios o estén en disposición de tenerlos, todo ello teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 237-1 del mismo texto que considera alimentos todo lo que es indispensable para el mantenimiento, la vivienda, el vestido y la asistencia médica de la persona alimentada y también los gastos para la formación si es menor y para la continuación de la formación, una vez alcanzada la mayoría de edad, si no la ha acabado antes por una causa que no le sea imputable, siempre que mantenga un rendimiento regular.

Por tanto en los procesos de separación, divorcio o nulidad matrimonial así como en los de ruptura de pareja de hecho, se regulará la situación de los hijos mayores de edad todavía dependientes cuando esta circunstancia concurra en el momento de la separación y de la regulación judicial de la misma así como cuando, habiéndose regulado la situación de los hijos durante la menor edad, alcancen la mayoría de edad y todavía no hayan obtenido la autonomía e independencia precisas; sin poder dejar de tenerse en cuenta que al margen de los procesos matrimoniales o de pareja también se regulan, de la misma manera que los de los demás parientes, los alimentos que los progenitores deben satisfacer a los hijos mayores de edad que lo demanden conforme a los artículos 237-1 y siguientes del CCC, no siendo inhabitual que, una vez extinguido el derecho de alimentos derivado del divorcio o la separación de los padres, los hijos los demanden en caso de necesidad en un proceso verbal independiente.

El artículo 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que 'el Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo caso, los cónyuges, podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

En el mismo sentido se pronuncia el art. 233-7 del Libro segundo del Código Civil de Cataluña , relativo a la persona y la familia, aprobado por Llei de 14 de julio de 2010, al indicar que las medidas ordenadas en un proceso matrimonial se pueden modificar, mediante una resolución judicial posterior, si varían sustancialmente las circunstancias concurrentes en el momento de dictarlas.

La jurisprudencia de esta Sección, siguiendo al Tribunal Supremo y al Tribunal superior de Justicia de Cataluña, mantiene el criterio reiterado de exigir en estos casos de modificación, para poder estimar las pretensiones planteadas, que se trate de variaciones sustanciales, es decir que tengan una importante incidencia; que hayan surgido hechos posteriores a los ya enjuiciados a fin de que la modificación no sea una revisión de conductas y hechos ya valorados en su momento en el pleito anterior; que el cambio sea objetivo, esencial (no accidental o accesorio), no meramente coyuntural sino permanente en el tiempo, imprevisible en el momento de adoptar la medida que se pretende modificar y que la alteración no sea voluntaria o provocada por la parte que insta la modificación.

La carga de la prueba de tales cambios corresponde en principio a quién lo alega, conforme al art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, en este caso al progenitor demandante, pero también debe tenerse en cuenta que cuando se trata de la pensión alimenticia de hijos mayores de edad, la carga de la prueba de que todavía son dependientes económicamente la tiene el progenitor que insiste en el mantenimiento de la pensión, en este caso la madre.

Pues bien, tiene razón el apelante en que los datos que la sentencia de instancia recoge en el párrafo cuarto de su fundamento jurídico segundo sobre sus ingresos tanto en 2007 como en 2016 son brutos y no responden a sus efectivos ingresos; así debemos partir de que la sentencia de 4 de febrero de 2008 partió de que los ingresos maternos eran de 3160 € netos al mes y los paternos de 6000 € netos mensuales; estos últimos coinciden con los de la declaración de renta, de la que una vez restados a los rendimientos netos las cantidades retenidas o abonadas a cuenta y sumado el resultado a devolver de la declaración (folios 58 y 60 de las actuaciones del juzgado) dan un total de 6167 € mensuales netos; y de la declaración de la madre se desprende un promedio de 2960 € en aquel año, 200 € menos de los que se computaron en dicha sentencia.

Posteriormente en febrero de 2009 el progenitor cambió de trabajo hasta junio de 2009, momento en que se queda en el paro y desde julio de 2009 a mayo de 2012 permaneció en esta situación para tratarse y recuperarse de su drogodependencia; posteriormente volvió a trabajar desde el 7 de mayo de 2012 a enero de 2014 percibiendo un promedio de 2470 € mensuales, siendo despedido y quedando de nuevo en el paro percibiendo hasta octubre de 2014 una prestación de desempleo y cobrando una indemnización por despido de 24.835 € ; en noviembre de 2014 se dio de alta como autónomo y montó un pequeño negocio de compraventa y coleccionismo de libros, juguetes y cine, donde seguía cuando interpuso la demanda de modificación; de su declaración de renta de 2015 se desprenden unos ingresos netos de 507,48 euros mensuales y en 2016 el resultado es negativo, de unos -72 € mensuales. Desde luego puede asegurarse que estas cifras no se corresponden con la realidad desde el momento que está abonando y a propuesto seguir abonando una pensión de 300 € para los hijos y que además debe atender a su propia subsistencia, pero resulta totalmente evidente que su situación económica en 2017 nada tenía que ver con la privilegiada del año 2006.

En cuanto a la progenitora, de sus declaraciones de renta de 2015 y 2016 se desprende un promedio de ingresos netos de 1566 € mensuales, su alquiler ascendía a 1000 € mensuales y afirmaba que le venían ayudando sus padres. Estaba a punto de tener que cambiar de piso pues los propietarios precisaban de su uso. Respecto de los gastos de los hijos, se desprende de los extractos bancarios, recibos y relación de VISA presentados por la madre que entre suministros, supermercado, ropa y zapatos, participación en el alquiler materno y los estudios puede estimarse un total aproximado de 500 € por cada uno; con estos datos la cantidad total de 850 fijada en la sentencia es claramente excesiva para las circunstancias concurrentes.

No obstante hay que tener en cuenta que el mayor, Nemesio , ya había terminado la carrera universitaria de comercio internacional y admitió en la vista oral de septiembre de 2017 que llevaba cinco meses trabajando y percibiendo un sueldo de 900 € mensuales aunque seguía viviendo en casa de su madre; con anterioridad durante dos años había estado compaginando sus estudios con algún trabajo por el que ganaba 400 € al mes. Pese a estos datos el progenitor no solicitó en la fase de conclusiones que se extinguiera la pensión para su hijo mayor y tampoco lo ha hecho en el recurso de apelación donde sigue pidiendo que se reduzca la pensión de alimentos a 300 € en total para los dos; ello supone, conforme al principio de congruencia con las peticiones de las partes y al ser la pensión de alimentos de los hijos mayores de edad una materia de derecho dispositivo en la que no se puede actuar de oficio, que no podamos dejar de fijar una pensión para este hijo mayor pese a que, en puridad, puede considerarse independizado pues un sueldo de 900 € hoy en día, y desgraciadamente, entra dentro de los parámetros normales del mercado de trabajo para un primer empleo e incluso podría ser una cantidad similar a la que gane su padre; pero sí podemos reducirla a una cantidad simbólica (10€) mientras las partes no pacten su extinción o el padre no acuda a otro proceso de modificación para que se declare dicha extinción.

En consecuencia los 290 € restantes serán para la pensión del hijo menor Justo , actualmente de 19 años, estudiante universitario al tiempo de la sentencia de instancia y no independizado de sus padres, sin que se hayan puesto de manifiesto durante la pendencia de este rollo de apelación hechos nuevos de ningún tipo en relación con un posible cambio de estas circunstancias.

La reducción se producirá desde la fecha de esta sentencia, al no haberse solicitado retroactividad alguna por el demandante, ni haber interpuesto las medidas provisionales que permite el artículo 775.3 de la LEC ni iniciado un proceso de mediación conforme prevé el artículo 233-7 del CCC y conforme a la doctrina del Tribunal Supremo plasmada, por todas, en la sentencia nº 162/2014 de 26 de Marzo de 2014 y las que en ella se citan: 'cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las dictadas anteriormente'.



CUARTO.- Habiéndose estimado parcialmente el recurso no procede efectuar una especial imposición de las costas de la alzada, conforme al art. 398 de la LEC .

Fallo

En atención a lo expuesto se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Feliciano contra la sentencia de fecha 19 de octubre de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Barcelona en su proceso de Modificación de medidas nº 278/2017, de manera que desde la fecha de la presente sentencia la pensión de alimentos para los hijos que debe abonar a la madre será de 300 € mensuales (10 € para Nemesio y 290 para Justo ), revisables anualmente conforme a las variaciones del IPC publicadas por la comunidad Autónoma de Cataluña para la provincia de Barcelona.

Sin especial imposición de las costas de esta alzada.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :