Sentencia CIVIL Nº 115/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 1250/2017 de 28 de Enero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08071
TEL.: 938294451
FAX: 938294458
N.I.G.: 0801947120158004099
Recurso de apelación 1250/2017-2ª
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de lo Mercantil nº 10 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 409/2015
Cuestiones.- Nulidad cláusula suelo. Control de transparencia. Comercialización del préstamo on line.
SENTENCIA núm. 115/2019
Composición del Tribunal:
JUAN GARNICA MARTÍN
MARTA PESQUEIRA CARO
Anna Esther Queral Carbonell
En Barcelona, a veintiocho de enero de dos mil diecinueve.
Parte apelante: Banco Popular Español, S.A.
Letrado: Felipe Cabredo Magriñá
Procurador: Carlos Montero Reiter
Parte apelada: Íñigo .
Letrado: Antonio Gallardo Muñoz
Procuradora: Joana María Miquel Fageda
Resolución recurrida: Sentencia.
Fecha: 26 de junio de 2017
Parte demandante: Íñigo
Parte demandada: Banco Popular Español, S.A.

Antecedentes

PRIMERO. El tenor literal de la sentencia apelada es el siguiente: FALLO: 'Estimo íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña Joana María Miquel Fageda, actuando en nombre y representación de Don Íñigo , declarando nula la cláusula tercera bis.4 límites de variabilidad de interés del contrato de préstamo hipotecario de 25 de Febrero de 2005 con el siguiente tenor literal: Las partes acuerdan que, a efectos obligacionales, el tipo resultante de la revisión del tipo de interés aplicable, sea éste el ordinario o el sustitutivo, no podrá ser inferior al 2 #25% nominal anual ni superior al 11#75% nominal anual'.

Condeno a la demandada a devolver a la actora íntegramente las cantidades cobradas en aplicación de dicha cláusula suelo, más los intereses legales.

Se imponen las costas de éste procedimiento a la parte demandada'.



SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito oponiéndose y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 9 de enero de 2019.

Ponente: magistrada Anna Esther Queral Carbonell.

Fundamentos

PRIMERO . Términos en los que aparece contextualizado el conflicto en esta instancia.

1. El demandante ejercitó una acción de nulidad, por su carácter abusivo, de la cláusula suelo, incorporada como condición general, al contrato de préstamo hipotecario a interés variable que tiene suscrito con la entidad financiera demandada de fecha 25 de febrero de 2005. Solicitaba la declaración de nulidad de dicha condición del contrato y la condena de la demandada a devolverles las cantidades indebidamente percibidas a su amparo y subsidiariamente desde 9 de mayo de 2013, con sus intereses legales.

2. La parte demandada se opuso a la demanda alegando la excepción de litispendencia en relación con el procedimiento conocido por el Juzgado mercantil número 11 de Madrid; la excepción de caducidad por el transcurso de cuatro años del artículo 1301 CC ; que la cláusula suelo no está incorporada en una condición general de la contratación sino que hubo una previa negociación y que en todo caso sería válida por superar el doble control de transparencia exigido por la jurisprudencia del TS, teniendo en cuenta especialmente la información facilitada durante la comercialización del préstamo on line. Se opuso también a la devolución de las cantidades cobradas y para el caso de estimarse la demanda, opone que los efectos deberían limitarse a 9 de mayo de 2013.

3. La resolución recurrida estimó la demanda declarando la nulidad de la estipulación impugnada por no superar el control de transparencia y resultar abusiva, a la vez que condenó al Banco demandado a eliminarla del contrato y a devolver al demandante las cantidades reclamadas desde el inicio del préstamo, con sus intereses legales y con imposición de las costas procesales a la parte demandada.

4 . El recurso del banco demandado se funda en una errónea valoración de la prueba, defendiendo que la cláusula es clara y que se cumplieron los requisitos exigidos por el Tribunal Supremo en Sentencia de 9 de mayo de 2013 sobre transparencia e información precontractual, teniendo en cuenta las circunstancias concretas de la contratación, reproduciendo los argumentos de la contestación a la demanda. Solicita en todo caso no ser condenado a las costas procesales.

5. La parte actora se opone al recurso y solicita que se confirme la sentencia por sus propios fundamentos.



SEGUNDO. Sobre el control de transparencia de las cláusulas suscritas por consumidores.

Doctrina jurisprudencial.

6. Planteados los términos del debate, la cuestión litigiosa ha de resolverse de acuerdo con los criterios sentados en la reciente Sentencia del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo, de 9 de mayo de 2013 (ROJ 1916/2013) -a la que se remiten reiteradamente las partes en sus escritos , y la más reciente de 8 de septiembre de 2014 (464/2014 ). En términos generales, el Tribunal Supremo recuerda que las condiciones generales de la contratación, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, pueden ser objeto de control por la vía de incorporación, a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 de la LGCGC -'la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez' - y 7 de la citada Ley -'n o quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles' (fundamento 201).

7. Junto a ese primer control, el Tribunal Supremo añade un segundo control de transparencia de las cláusulas no negociadas en contratos suscritos con consumidores, que incluye el control 'de comprensibilidad real de su importancia en desarrollo razonable del contrato' (fundamento 215), que se deduce de lo dispuesto en el artículo 80.1 del TRLGDCU, por el que los 'contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente (...) aquellas deberá cumplir los siguientes requisitos: a) concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa; b) accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido'. La Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 consideró que las cláusulas impugnadas, examinadas de forma aislada, cumplían con las exigencias de trasparencia requeridas por el artículo 7 de la LGDC, pero no así las específicas de los contratos con los consumidores, todo ello de acuerdo con las consideraciones que recoge en los fundamentos 217 a 225.

8. Como hemos dicho en Sentencia de 12 de noviembre de 2014 (Rollo 410/2013 ), cuyas consideraciones reiteramos en esta resolución, el fundamento del control de transparencia se sitúa por la jurisprudencia en el artículo 4.2 de la Directiva 93/13 , que admite el control de abusividad de una cláusula relativa a un elemento esencial del contrato (excluidas en todo caso las relativas a la adecuación entre el precio y retribución, de una parte, y los bienes o servicios, de otra, que sirven de contrapartida).

9. Ese control de transparencia, entendido como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la carga jurídica que incorpora el contrato como la carga económica que supone para él, esto es, pueda conocer y prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas que se deriven del contrato y sean de su cargo (STJUE 30 de abril de 2014, apartado 73, y STJUE de 21 de marzo de 2013, C-92/11 , apartado 49).

10. En consecuencia, la exigencia de transparencia, tal y como ha sido entendida por el TJUE y por nuestro TS, no puede reducirse a un plano formal y gramatical sino que debe tener en cuenta todas las circunstancias del asunto concreto, y en particular la información facilitada al consumidor en el momento de celebrarse el contrato, y debe centrarse, además de en el examen de las propias cláusulas, en sus aspectos formal y lingüístico, en la evaluación exacta de las consecuencias económicas de las mismas y en los nexos que puedan tener con otras del contrato.

11. Como se afirma en el voto particular que acompaña a la STS de 8 de septiembre de 2014 , resumiendo con claridad la doctrina del TS sobre el particular, el control de transparencia supone a la postre la valoración de cómo una cláusula contractual ha podido afectar al precio y a su relación con la contraprestación de una manera que pase inadvertida al consumidor en el momento de prestar su consentimiento, alterando de este modo el acuerdo económico que creía haber alcanzado con el empresario a partir de la información que aquel le proporcionó.

Por esa razón el control de transparencia está relacionado no solo con el artículo 80 del Texto Refundido de la Ley General de Consumidores y Usuarios , que regula los requisitos de inclusión, sino que también lo está con el artículo 82 del propio texto legal, que regula el control de contenido o abusividad.

La justificación del control de contenido por la falta de transparencia de la cláusula relativa a un elemento esencial del contrato procede del perjuicio que de la misma se puede derivar para el consumidor a consecuencia de la alteración de la onerosidad o carga económica que se deriva del contrato, que es consecuencia de que se le imposibilitó para elegir conscientemente la mejor de entre las diversas ofertas disponibles en el mercado.

12. En nuestro caso, la exigencia de transparencia se proyecta de forma esencial en la aptitud de la cláusula para hacer comprender al consumidor que, si bien el interés pactado por el préstamo era variable, estaba sometido a un límite importante por debajo del cual no podría bajar, cualquiera que fuera la evolución del mercado y, como consecuencia, del índice al que se hubiera referenciado el tipo variable fijado.

Es por ello por lo que las circunstancias que deben ser tomadas en consideración para analizar la transparencia de la cláusula son diversas y atienden de forma esencial a su ubicación en el contrato o a la información facilitada por la entidad financiera en la oferta comercial realizada o bien en las negociaciones o tratos que las partes llevaron a cabo, tal y como precisa la STS 464/2014 en el apartado 9 de su fundamento segundo.

13. Y precisa el TS en la Sentencia y apartado que acabamos de citar '...la comprensibilidad real debe inferirse del propio juego o desarrollo de la reglamentación predispuesta, de forma que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por ello solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia'.



TERCERO. Carácter abusivo de la cláusula. Valoración del tribunal.

14. Aplicada la anterior doctrina al presente caso, resultando que la cláusula litigiosa es una condición general de la contratación, pues la entidad demandada no ha probado la meramente invocada negociación de la misma, estimamos, contra el criterio de la sentencia apelada, que la cláusula impugnada supera el control de transparencia.

De entrada, no se cuestiona que la cláusula tenga una redacción clara y comprensible para el consumidor. Es cierto, por otro lado, que aparece ubicada en el contrato alejada de aquellos elementos que permiten calcular el interés aplicable durante la segunda fase del contrato. En concreto, entre el tipo de referencia (el Euribor a un año), junto con el diferencial (0,75 puntos porcentuales, que podrían reducirse en 0,35 puntos si los prestatarios contrataban productos financieros complementarios) y la cláusula que establece un límite a la variabilidad, hay cuatro páginas. Intercalado entre esos dos parámetros imprescindibles para obtener el interés aplicable (referencia y diferencial) y la cláusula suelo, figuran cláusulas que regulan aspectos secundarios, como las bonificaciones y reducciones del diferencial, la definición del Euribor o los distintos tipos de interés sustitutivos. Hemos sostenido en otras resoluciones que tal circunstancia puede desorientar al consumidor, evitando que centre su atención en aquello que es realmente importante.

15. Ahora bien, junto a esa disposición inadecuada de la cláusula en la escritura, no es menos cierto que la demandada proporcionó información suficiente por escrito en las negociaciones previas a la firma del contrato. Esta prueba, sin embargo, no ha sido valorada suficientemente en la sentencia de instancia.

16. Debe tenerse en cuenta que la contratación fue vía electrónica, a través del servicio de banca on line que Banco Pastor (hoy Banco Popular) pone a disposición de sus clientes. Se aportan las comunicaciones que, por correo electrónico, remitió la entidad demandada al demandante antes de firmar el contrato. Hasta en dos correos electrónicos remitidos al prestatario antes de la firma del contrato figuran los límites a la variabilidad de los tipos de interés inmediatamente después del interés variable.

17. En concreto, el 4 de enero de 2005 el cliente solicita on line un préstamo de 172.000 euros; aparece el capital solicitado, si bien no las condiciones (documento 8 de la contestación, folio 147).

El mismo día, una vez revisada la solicitud, la demandada le remite una aprobación provisional mediante correo electrónico en el que aparecen las condiciones fundamentales, entre las que se encuentran el interés anual y mínimo. Se trata de un documento muy relevante, a estos efectos, dado que se trata de una comunicación personalizada que el Banco dirige a su cliente, en el que se le informa sobre las condiciones esenciales del préstamo y en el que, de forma clara, se le informa de la revisión anual de intereses en los siguientes términos: 'Euribor + 0,40%. Sin redondeo y con los siguientes límites: Tipo de interés máximo: 11,75% Tipo de interés mínimo: 2,25%' (documento 9 de la demanda, folios 148 a 150).

18. El 14 de enero de 2005 la entidad demandada remite de nuevo la misma aprobación provisional (documento 10 de la demanda, folios 151 a 153).

19. El caso es que hasta en dos ocasiones, antes de la firma de la escritura pública, el banco remite por correo las condiciones de la operación, que incluye también la cláusula suelo inmediatamente después de la referencia (Euribor) y el diferencial. Por su situación en el documento y la forma en la que se expresa el tipo mínimo resulta casi imposible que pudiera pasar desapercibida para el consumidor. En el caso concreto, además, se da la circunstancia de que el demandante es diplomado en ciencias empresariales (UB), licenciado en Dirección y Administración de Empresas, licenciado en Investigación y Técnicas de Mercado (UOC), diplomado en Función General en las Administraciones Públicas (ESADE) y postgraduado en Auditoría Pública (UB) (documento 7 de la contestación), con lo que de no haber comprendido el significado del 'tipo de interés mínimo' que aparecía justo después del tipo de interés Euribor más 0,40, cabe entender que lo hubiese preguntado.

20. Se remite también la minuta de la escritura y la oferta vinculante, a pesar de no ser exigible esta última por razón de la cuantía del préstamo. El borrador de la escritura pública aparece redactado bajo el mismo patrón que la propia escritura y en el que, lógicamente, figura la cláusula suelo. Cabe destacar que en este borrador se indica ' Rogamos revise la cláusula Tercera Bis Cuarta, Undécima y Últimos párrafos de la escritura', siendo que la cláusula suelo se incluye en la cláusula tercera bis (documento 12 de la contestación, folio 156); otro dato más que permite considerar resaltada la condición litigiosa.

21. La testigo Fermina , gestora comercial, declara que llamaba a los clientes para repasar las condiciones del préstamo, a saber, principal, interés y suelo y se les explicaba que no se iba a poder beneficiar de un tipo de interés inferior al tipo mínimo del 2,25%.

22. La sentencia apelada pasa por alto esta información precontractual sobre la cláusula suelo que infravalora, al concluir no informada la cláusula, de forma que el consumidor entendiera su significado y la carga económica que su aplicación suponía, cuando la realidad es que se transmite por escrito antes de la firma del contrato la cláusula suelo justo después del interés variable, con la expresión: ' tipo de interés mínimo:2,25%'.

23. Contrariamente a lo resuelto, dicha información precontractual, en la que aparece la cláusula suelo inmediatamente después de la referencia (Euribor) y el diferencial, permite considerar que la entidad de crédito proporcionó información suficiente para que el demandante pudiera comprender y valorar las consecuencias económicas y jurídicas que se derivaban de la aplicación de la cláusula impugnada, por lo que debemos estimar el recurso y revocar la sentencia apelada. La Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de diciembre de 2017 (ECLI ES:TS:2017:4260 ), en un supuesto idéntico al enjuiciado (préstamo concertado vía electrónica por Banco Pastor) sigue el mismo criterio.



CUARTO. Costas procesales de la instancia.

24. La estimación del recurso supone la desestimación de la demanda, lo que conlleva la imposición de las costas procesales al demandante, de conformidad con el artículo 394.1 LEC .



QUINTO. Costas procesales del recurso.

25. La estimación del recurso supone la no imposición de las costas de esta de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 LEC , razón por la que es procedente ordenar la devolución del depósito constituido al recurrir.

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por Banco Popular Español, S.A. contra la sentencia de 26 de junio de 2017 , que revocamos. En su lugar, desestimamos la demanda interpuesta por Íñigo , absolviendo libremente a la entidad demandada, con imposición de costas al demandante.

No se hace imposición de las costas del recurso y se ordena la devolución del depósito constituido al recurrir.

Contra la presente resolución las partes legitimadas podrán interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.