Sentencia CIVIL Nº 115/2019, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 540/2018 de 12 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
BURGOS
SENTENCIA: 00115/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE
BURGOS
Sección 003
Domicilio : PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10
Teléfono: 947259950 Fax: 947259952
Correo electrónico:
Modelo : 001370
N.I.G.: 09059 42 1 2017 0005148
ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000540 /2018
Juzgado procedencia : JDO.DE 1A.INSTANCIA N.4 de BURGOS
Procedimiento de origen : OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000704 /2017
RECURRENTE : BANCO POPULAR ESPAÑOL SA
Procurador/a : ALEJANDRO JOSE JUNCO PETREMENT
Abogado/a : JAIME MARIA CONDE GARRIDO
RECURRIDO/A : Remigio , Carmen
Procurador/a : JAVIER FRAILE MENA
Abogado/a : NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados
DON ILDEFONSO BARCALA FERNANDEZ DE PALENCIA , Presidente, Dª MARIA ESTHER VILLIMAR
SAN SALVADOR y DON JOSE IGNACIO MELGOSA CAMARERO , ha dictado la siguiente,
S E N T E N C I A Nº 115
En Burgos, a doce de marzo de dos mil diecinueve.
VISTOS , por esta Sección de la Audiencia Provincial de Burgos el Rollo de Sala número 540 de 2.018,
dimanante del Procedimiento Ordinario nº 704/2017 del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Burgos, el Recurso
de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 16 de julio de 2018 , sobre declaración de nulidad
de condiciones generales de la contratación, en el que han sido partes, en esta segunda instancia, como
demandantes-apelados D. Remigio y Dª Carmen , representados por el Procurador D. Javier Fraile
Mena y defendidos por la Letrada Dª Nahikari Larrea Izaguirre y como parte demandada-apelante 'BANCO

POPULAR ESPAÑOL, S.A' representado por el Procurador D. Alejandro Jose Junco Petrement y defendido
por el Letrado D. Jaime María Conde Garrido; Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARIA ESTHER
VILLIMAR SAN SALVADOR, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1.- Los de la resolución recurrida, que contiene la siguiente Parte Dispositiva: ' Que estimando íntegramente la demanda, interpuesta por DON Remigio y DOÑA Carmen representados por la Procuradora Dª. ANA MARTA MIGUEL MIGUEL en sustitución del Procurador D. JAVIER FRAILE MENA contra BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. representado por el Procuradora D. ALEJANDRO JUNCO PETREMENT , y en su virtud: 1.- Se DECLARA LA NULIDAD DE LA CLÁUSULA LITIGIOSA RELATIVA AL VENCIMIENTO ANTICIPADO contenida en la Escritura de Préstamo Hipotecario, en tanto que Condición General de la Contratación de carácter abusivo y contraria a la normativa; eliminando la citada cláusula de la Escritura, teniéndola por no puesta y manteniendo la vigencia del contrato sin aplicación de la misma. 2.- Se DECLARA LA NULIDAD DE LA CLÁUSULA RELATIVA A LA IMPOSICIÓN DE LOS GASTOS Y TRIBUTOS A CARGO DEL PRESTATARIO HIPOTECANTE , contenida en la Escritura de Préstamo Hipotecario, en tanto que Condición General de la Contratación de carácter abusivo y contraria a la normativa. Se ELIMINA LA CITADA CLÁUSULA DE LA ESCRITURA DE PRÉSTAMO HIPOTECARIO , teniéndola por no puesta y manteniendo la vigencia del contrato sin aplicación de la misma. Con la exclusión de las referencias a los gastos y/o primas del seguro para la conservación de la finca, hogar o incendio. Se CONDENA A LA DEMANDADA A ABONAR A LA PARTE ACTORA la cantidad de SETENCIENTOS SESENTA Y UN EUROS CON OCHENTA Y DOS CENTIMOS (761,82 €), con el correspondiente interés legal desde el momento de su pago e incrementados en dos puntos desde el dictado de la sentencia, en virtud del art. 576 LEC . 3.- Se declara la NO INCORPORACIÓN Y NULIDAD DE LA CONDICIÓN GENERAL DE LA CONTRATACIÓN relativa a la fijación del límite mínimo del tipo de interés variable (cláusula 'suelo') prevista en el apartado 4, de la cláusula TERCERA BIS de la Escritura de PRÉSTAMO HIPOTECARIO, otorgada en fecha 17 de marzo de 2005 ante el Notario DON JOSÉ LUIS HERRERO ORTEGA (Protocolo núm. 561), con DEVOLUCIÓNDE CANTIDADES y con los efectos inherentes a dicha declaración de nulidad y, en particular: Se condena a la demandada a la eliminación de la precitada condición general de la contratación relativa a la fijación del límite mínimo del tipo de interés variable (cláusula 'suelo') de la referida escritura de PRÉSTAMO HIPOTECARIO.

Se condena a la demandada a la devolución de las cantidades cobradas en aplicación de la referida cláusula, resultando su cuantía del sumatorio de la diferencia existente entre los intereses abonados en aplicación de dicha cláusula y los que resulten de suprimir la mencionada cláusula, aplicando el tipo de referencia más el diferencial previstos en la escritura de fecha 17.03.2005 y cuya determinación efectiva deberá producirse en ejecución de sentencia. Se condena a la demandada a reintegrar todas aquellas cantidades que pudiera percibir en exceso durante el presente procedimiento como consecuencia de la aplicación de la referida cláusula 'suelo'. Se condena a la demandada a abonar el interés legal de las cantidades indebidamente abonadas en aplicación de la cláusula desde la fecha de cada cobro y hasta su completa satisfacción. 4.- Una vez firme la presente resolución, líbrese mandamiento al titular del REGISTRO DE CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN para la inscripción de la Sentencia que en su día se dicte, en relación a la nulidad y no incorporación de las condiciones generales de la escritura de Préstamo Hipotecario con fecha 17 de Marzo de 2005 suscrita ante el Ilustre Notario Don José Luis Herrero Ortega con número 561 de su protocolo. 5.- Con expresa condena en costas a la parte demandada.' 2.- Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de la parte demandada se presentó escrito interponiendo recurso de apelación, que fue admitido en tiempo y forma. Dado traslado a la parte contraria para que en el término de diez días presentase escrito oponiéndose al recurso o impugnando la resolución, lo verificó en tiempo y forma, oponiéndose al recurso; acordándose por el Juzgado la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3.- Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 7 de marzo de 2019 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones en poder de la Ilma. Sra. Magistrada-Ponente, a fin de dictar la resolución procedente.

4.- En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

Primero .- Por D. Remigio y Dª Carmen se formula demanda en ejercicio de acción de nulidad de condiciones generales de la contratación relativa a la imposición de gastos al prestatario hipotecante (cláusula 5ª) y la cláusula de vencimiento anticipado(clausula 6 bis) insertas en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 17 de marzo de 2005 que suscribieron, como prestatarios, con el Banco Pastor SA (posteriormente Banco Popular SA y, actualmente Banco de Santander SA), como prestamista, y que dio lugar al juicio ordinario 704/2017. Posteriormente, se acordó la acumulación a éste del juicio ordinario núm. 791/2017 en el que los mismos actores ejercitan acción de nulidad por abusiva de la cláusula 3ª bis que incorporaba un límite mínimo a la variabilidad del interés (cláusula suelo) del 2,25% nominal anual y máximo del 11,75% nominal anual (cláusula techo).

La sentencia de instancia estima íntegramente la demanda y contra ella se interpone recurso de apelación por la entidad financiera demandada ( Banco Popular SA ) en base a los siguientes motivos: 1) De la negociación de las condiciones del préstamo hipotecario 2) De la incorrecta interpretación del artículo 89.3 del TRLGDCU 3) para el hipotético supuesto de que se estime la abusividad de la cláusula quinta (gastos hipotecarios), impugna las consecuencias económicas de la condena a abonar los gastos de formalización del préstamo hipotecario.

Segundo .- Sobre el primer motivo del recurso, señala la apelante que la juzgadora a quo realiza un tratamiento estandarizado y no hace mención al supuesto concreto en el que la contratación se desarrolló mediante la aplicación informática de la entidad Oficina Directa del Banco pastor SA, a disposición de los clientes para gestionar de forma telemática la recepción de información previa, las negociaciones y la suscripción de préstamos hipotecarios, con unas condiciones mucho más ventajosas que las ofrecidas en los establecimientos abiertos al público de Banco.

Indica que de la documental aportada con el escrito de contestación a la demanda se infiere, sin ningún género de duda, que el cliente dispuso en todo momento de un canal de información directo y efectivo para llevar a cabo cualquier tipo de consulta u objeción sobre las condiciones ofrecidas por la entidad y que acredita que se informó al cliente en todo momento de la cláusula suelo y los gastos de formalización del préstamo y en todo momento el cliente pudo negociar su contenido, mostrando su disconformidad con las condiciones ofrecidas por el banco. En concreto se refiere a los siguientes documentos: 1) la solicitud de préstamo cumplimentada a través de la web de oficina directa (doc. 3); 2) la confirmación provisional de la operación en la que figuraban todas las condiciones del préstamo enviada por correo electrónico (doc. y 5); 3) Adjunto a dicho correo se remitió también el folleto informativo con toda la información esencial sobre las distintas financiaciones ofertadas, incluida la referida al tipo de referencia de la operación, a la cláusula suelo y a los gastos que debía asumir el cliente (doc. 6); 4) Con antelación suficiente remitió al cliente la oferta vinculante (doc. 9) y la minuta del préstamo (doc.

8).

Cita en apoyo de su recurso la STS 654/2017 de 1 de diciembre que confirma la sentencia de la AP Barcelona de 4 de noviembre de 2016 que declaraba la validez del clausulado del préstamo hipotecario comercializado de forma electrónica, también conocido como 'Oficina Directa'. También las SSAP de Madrid (Sec. 28) de 30 de noviembre de 2015 y La Coruña de 20 de mayo de 2015 y 13 de noviembre de 2017 .

Tercero .- Se equivoca el recurrente, pues la sentencia apelada contiene una referencia expresa al caso concreto en el Fundamento jurídico Séptimo cuando razona que: [ en el supuesto que nos ocupa la cláusula suelo no supera ninguno de los controles de incorporación ni transparencia definidos y se remite expresamente, al doc.10 de la contestación, oferta vinculante, que contiene múltiples datos que impiden a los actores centrar la atención en lo que va a ser elemento esencial del contrato, además no consta que ese documento haya sido recibido; al doc. 5 consistente en la aprobación provisional del préstamo que incluso contiene una cantidad diferente a la que luego es objeto de contrato y no tiene fecha; no consta la recepción por los demandantes de los doc. 6 y 8 de la contestación; tampoco hay una constancia real de que se hubiera comunicado a los demandantes, de forma efectiva y comprensible, la posibilidad de examinar el proyecto de escritura... ] El tema que se plantea es la aplicación del control de transparencia con relación a un préstamo hipotecario, en particular respecto de la información precontractual facilitada al cliente por la entidad financiera mediante correos electrónicos. Cuestión que ha sido zanjada por el TS, en sus recientísimas sentencias 127 /2019 y 128/2019, de 4 de marzo que trata idéntico tema ('Oficina Directa 'del Banco pastor SA), que si bien se refiere solo de la cláusula suelo, sus consideraciones pueden extenderse al control de transparencia de cualquier condición general. Estas sentencias cambian de criterio respecto de otro supuesto similar que trato el Tribunal Supremo en su sentencia de 1 de diciembre de 2017 , que cita el recurrente.

En las sentencias 127 y 128 de 2019, el TS establece que: ...'del examen de los referidos correos, se desprende que la entidad financiera dio un tratamiento secundario a la cláusula suelo del contrato de préstamo, pues su existencia quedó referenciada a un simple inciso dentro de un extenso cúmulo de menciones y datos de las condiciones generales del préstamo que dificultaban la comprensión efectiva de la realidad resultante, que no era otra que lo efectivamente contratado no era un contrato de préstamo a interés variable, sino un contrato a interés fijo (el 2,25%) únicamente variable al alza. Es decir, quedó enmascarado que el cliente no podría beneficiarse de las fluctuaciones a la baja del mercando de tipos de interés por debajo de dicho porcentaje, sino únicamente verse afectado por las oscilaciones al alza'. Para mejor ilustración y evitar tediosas trascripciones, nos referimos al texto íntegro de las citadas SSSTS.

Esta nueva doctrina del TS viene a confirmar el mismo criterio que mantenía esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, en sus sentencias 230/2018 de 27 de junio y 189/2017 de 27 de marzo en las que, pese a enviarse por Internet numerosos correos entre las partes, se estimó que a pesar de ello, la contratación no se había realizado con la debida transparencia porque ' la comprensión real de la cláusula suelo no depende tanto de la cantidad de documentación recibida, sino de la calidad de la misma. Una sola explicación de la entidad bancaria que venga acompañada de supuestos de subida y bajada de tipos de interés, en las que opere la cláusula suelo, puede ser suficiente para que el cliente comprenda de una vez por todas la dinámica de la cláusula en su contrato. Por el contrario, una multitud de correos recibidos, similares, por no decir iguales en su contenido, hace que el cliente solo preste atención a lo que difiere de la comunicación inicial, que es la solicitud de préstamo en la que ya venían establecidas las condiciones económicas, es decir, si su solicitud había sido aprobada, si se modificaba alguna condición de las iniciales, si se producía la aprobación definitiva, ... Finalmente una información recibida a través de Internet, sin la presencia física del empleado de la entidad, pensamos que no garantiza, sino más bien dificulta, la comprensibilidad real de alguna cláusula económica del contrato que haya quedado enmascarada por el resto de las que definen la operación. Esto es lo que sucede con la cláusula que limita la variación del tipo de interés cuando lo que el cliente piensa que ha contratado es un préstamo a interés variable de forma que va a poder beneficiarse siempre de alguna manera de las bajadas que experimente el euríbor como tipo de referencia '.

El motivo no puede ser estimado.

Cuarto .- Sobre el motivo segundo y tercero que muestran su disconformidad con la declaración de nulidad de la cláusula gastos declarada por el juzgador de instancia y las consecuencias económicas de la condena a abonar los gastos de formalización del préstamo hipotecario.

La cuestión jurídica planteada en el recurso ha sido zanjada por las recientes Sentencias dictadas por el Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019 ( números 44, 46, 47 , 48 y 49) que, en lo sustancial, son coincidentes con la doctrina de este Tribunal mantenida en reiteradas sentencias dictadas desde principios del año pasado, y por ello sobradamente conocida, de ahí que la resolución del recurso no merezca mayor argumentación que la remisión a lo expuesto en sentencias anteriores y lo dicho por el Supremo en las referidas Sentencias de 23 de enero de 2019 .

Siendo indiscutible que estamos ante un contrato de préstamo hipotecario concertado entre un prestatario consumidor y un prestamista profesional, y que la cláusula de gastos no ha sido objeto de negociación individual, sino que ha sido predispuesta por el banco prestamista e impuesta al prestatario consumidor, la redacción de la misma en los términos que de modo genérico e indiscriminado imputa al prestatario el pago de todos los gastos e impuestos generados por el contrato de préstamo hipotecario, y por ello le imponen el pago de gastos que de no mediar la cláusula no sería debidos para el mismo, hace que la misma sea considerada abusiva en los términos del art. 82-1 del Texto Refundido de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007,dado que estamos ante una cláusula contraria las exigencias de la buena fe y que conlleva, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, señalando a su vez el art. 89-3 de la citada Ley que es abusiva la cláusula que imponga al consumidor el pago de gastos que no le corresponde pagar y que son de cargo del empresario.

Y en tal sentido se pronunció la STS Pleno 705/ 2015 de 23 de diciembre - que se manifestó sobre la abusividad de la cláusula gastos en el marco de una acción colectiva, aunque no entró la concreta atribución de gastos entre las partes del contrato de préstamo hipotecario - y que reiteraron SSTS del Pleno 147/2018 y 148 /2018, ambas de 15 de marzo - sobre el pago del impuesto de actos jurídicos documentados - y más recientemente en las cinco sentencias numeradas del TS de 23 de enero de 2019 que zanjan la controversia sobre el tema de la cláusula de gastos y su abusividad. La sentencia de instancia, como hemos dicho, se ajusta a tal doctrina y la mantenida por este tribunal sobre el tema de la abusividad, por lo cual sólo cabe remitirse a lo dicho por la juez de instancia y lo fundamentado en las sentencias del Tribunal Supremo.

Declarada abusiva la cláusula de gastos la misma debe reputarse nula de pleno Derecho y por tanto no puesta, tal como dispone el art. 83 del TRLGCU, debiendo en consecuencia restituirse al consumidor en la situación de hecho y de Derecho que existiría de no haber mediado la estipulación abusiva. Tal como tiene dicho este tribunal y han confirmado las SSTS de 23 de enero de 2019 en este caso no es aplicable el art. 1.303 del CC a efectos de restituir las cantidades pagadas, pues las mismas han sido abonadas por el prestatario no al banco, sino a terceros que tienen derecho a cobrarlas. Sin embargo dado que el prestatario ha realizado pagos indebidos que no le hubiera correspondido realizar de no haber mediado la cláusula abusiva, por ser de cargo del banco prestamista que con ello se ha beneficiado no realizando pagos que le correspondía haber realizado, para evitar la situación de enriquecimiento injusto que ello conlleva y garantizar la restitución del consumidor a la situación fáctica y jurídica que existiría de no haber mediado la cláusula declarada nula y no puesta, procede condenar al banco prestamista a reintegrar, no todos los gastos pagados por el prestatario, sino sólo aquellos cuyo pago por el mismo es indebido, pues son gastos que correspondería haber pagado al banco prestamista, de no haber mediado la cláusula abusiva. Solución que por lo demás es conforme con lo dicho por la STJUE de 31 de mayo de 2018, C-483/2016 que reconoce: 'un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de una cláusula abusiva'.

Para ello es preciso establecer la distribución de gastos, conforme al ordenamiento jurídico vigente en el momento relevante, que en este caso es la firma de la escritura del préstamo hipotecario. El legislador puede modificar la normativa aplicable y establecer otros criterios de atribución del pago de estos gastos, por razones de política legislativa, lo que parece ha realizado en la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario.

Pero esas nuevas normas no pueden ser aplicadas con carácter retroactivo, salvo que en ellas se disponga lo contrario ( art. 2.3 CC ).

La parte apelante no ha impugnado, concretamente, el reparto de los gastos hipotecarios entre prestatario y prestamista que se hace en la sentencia de instancia, no obstante, hay que dejar constancia que la juzgadora de instancia sigue el criterio reiterado de esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial, por lo que debe ser confirmada en este punto.

Quinto .- La desestimación del recurso de apelación conlleva la imposición de las costas procesales de esta alzada a la aparte apelante ( artículo 398.1 LEC ) Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Alejandro José Junco Petrement, contra la sentencia de fecha 16 de junio de 2018 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Burgos en el juicio ordinario acumulado 704/2017 y 791/2017, procede su confirmación, con imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

La desestimación del recurso de apelación conlleva la pérdida por la apelante del depósito para recurrir previsto en la disposición adicional 15ª de la L.O.P.J . Notifíquese esta Sentencia a las partes con la advertencia que no es firme y que contra la misma cabe interponer en el plazo de veinte días desde su notificación y mediante escrito presentado en este Tribunal recurso extraordinario por infracción procesal y/o de casación, cuyo conocimiento y resolución corresponderá a la Sala Civil del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificado al Rollo de Sala y se notificará en forma a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada-Ponente que la dictó, estando celebrando audiencia pública el Tribunal en el día de su fecha. Doy fe.