Sentencia CIVIL Nº 115/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 359/2017 de 19 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION QUINTA
SENTENCIA n º 115/2019
Presidente Ilmo Sr.
Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados Ilmos Sres:
Don Ángel Luis Sanabria Parejo
Don Luis de Diego Alegre
Procedimiento:
Juzgado de Instancia nº 4 de Cádiz.
Juicio Verbal Necesidad Asentimiento Adopción nº 430.01/2015
Rollo de Apelación n º 359/17
En la Ciudad de Cádiz a 19 de febrero de 2019
.
Vistos en trámite de apelación por la Sección 5ª de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del
Recurso de apelación de referencia del margen, en el que figura como apelante D.ª Rafaela , representados
en esta alzada por el Procurador Sr. Hortelano Castro y defendida por el Letrado Sr. López Correa, figurando
como parte apelada la CONSEJERIA DE IGUALDAD, SALUD y POLITICAS SOCIALES representada y
asistida por el Letrado de los Servicios Jurídicos de la Junta de Andalucía Sr. León Urquiza, así como el
MINISTERIO FISCAL , representado por el Ilmo. Sr. Gosalvez Olmo, habiendo sido designado como Ponente
el Ilmo. Sr. Magistrado Don Luis de Diego Alegre que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho contenidos en la sentencia impugnada dándose por reproducidos.



SEGUNDO.- Con fecha 2 de diciembre de 2016 se dictó Sentencia por el Juzgado de Instancia nº 4 de Cádiz, en el procedimiento de Juicio Verbal nº 430.01/2015 sobre necesidad Asentimiento Adopción , que contenía el siguiente Fallo: ' Que desestimando la demanda formulada por el Procurador D. Carlos Hortelano Castro en nombre y representación de D.ª Rafaela , debo declarar y declaro que la actora dbe ser simplemente oída en el procedimiento de adopción de sus hijas menores Teodora , Trinidad y Vanesa que se sigue en este Juzgado, sin necesidad de prestar su asentimiento por estar incursa en causa de privación de la patria potestad. Todo ello sin expresa imposición en cuanto a las costas causadas.' .



TERCERO.- Contra la anterior decisión se ha interpuesto por la representación de la Sra. Rafaela , recurso de apelación que tras ciertas visicitudes fue finalmente admitido por diligencia de ordenación del Sr. Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado arriba mencionado, con los argumentos contenidos en el mismo, basados en la existencia de error en la valoración de la prueba, e infracción de la doctrina jurisprudencial. Solicita la revocación de la resolución recurrida y que se estime íntegramente la demanda considerando necesario su asentimiento para la adopción de sus hijas menores. Conferido traslado a la entidad demandada la misma se ha opuesto al recurso y solicitado la confirmación de la resolución recurrida como ha hecho el Ministerio Fiscal. .



CUARTO.- Acto seguido, se elevaron las actuaciones a la Audiencia Provincial de Cádiz habiendo sido turnado por razón de la materia a esta Sección 5ª, habiendo sido designado como ponente el Ilmo. Sr.

Magistrado D. Luis de Diego Alegre.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por la parte demandante, madre biológica de las tres hijas que se encuentra en trámite de procedimiento de adopción, contra la decisión del Juzgado de Instancia de denegar la posibilidad de que le sea reconocido la necesidad de su asentimiento para que dicha adopción se produzca.

La parte apelante mantiene que dicha resolución incurre en error en la valoración de la prueba ya que se basa especialmente en dos informes de los Servicios Sociales del Ayuntamiento de DIRECCION000 , en concreto del equipo de Menores y del Equipo Técnico, que distan mucho de ser rigurosos. Se niega la existencia de malos tratos hacia las hijas, sin que se haya valorado la existencia de una numerosa familia extensa que puede cubrir adecuadamente las necesidades materiales y afectivas de las niñas. Se niega también la existencia de abusos sexuales por parte de miembros de la familia. Entendiendo que el padre de las menores por su situación personal está evidentemente impedido de prestar su asentimiento pero no ocurre lo mismo con la Sra. Rafaela , que ha rehecho su vida. Por ello considera adecuado que se reconozca la necesidad de que la misma asiente en la adopción de las hijas menores.

La representación de la Consejería de Igualdad, Salud y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía se ha opuesto al recurso destacando los acertados argumentos de la juez a quo, que pretenden ser sustituidos por otros interesados por la parte recurrente. En su escrito destaca la existencia de causa de privación de la patria potestad en la madre de las menores y conforme al art. 177 del Código Civil no cabe sino ser oída. Cita también la Ley 26/2015 de modificación del Sistema de protección a la Infancia y Adolescencia como criterio básico para no permitir el asentimiento. Tras examinar las pruebas practicadas y la demostrada situación de desamparo de las menores destaca la prevalencia del superior interés de las menores como criterio básico.

Por todo lo anterior pide que se desestime el recurso.

El Ministerio Fiscal también se ha opuesto al recurso y se remite a los argumentos de la resolución apelada, teniendo en cuenta los graves factores que ponen en peligro a las menores, que se encuentran desprotegidas, siendo aplicable al caso el art 177.2 del Código Civil . Solicita por lo tanto la confirmación de la sentencia de instancia.



SEGUNDO.- El art. 177.2 del Código Civil señala que deberán asentir a la adopción: 1.º El cónyuge o persona unida al adoptante por análoga relación de afectividad a la conyugal salvo que medie separación o divorcio legal o ruptura de la pareja que conste fehacientemente, excepto en los supuestos en los que la adopción se vaya a formalizar de forma conjunta.

2.º Los progenitores del adoptando que no se hallare emancipado, a menos que estuvieran privados de la patria potestad por sentencia firme o incursos en causa legal para tal privación. Esta situación solo podrá apreciarse en el procedimiento judicial contradictorio que se tramitará conforme a la Ley de Enjuiciamiento Civil.

No será necesario el asentimiento cuando los que deban prestarlo se encuentren imposibilitados para ello, imposibilidad que se apreciará motivadamente en la resolución judicial que constituya la adopción.

Tampoco será necesario el asentimiento de los progenitores que tuvieren suspendida la patria potestad cuando hubieran transcurrido dos años desde la notificación de la declaración de situación de desamparo, en los términos previstos en el artículo 172.2, sin oposición a la misma o cuando, interpuesta en plazo, hubiera sido desestimada.

El asentimiento de la madre no podrá prestarse hasta que hayan transcurrido seis semanas desde el parto. En las adopciones que exijan propuesta previa no se admitirá que el asentimiento de los progenitores se refiera a adoptantes determinados.

Además para finalizar con el marco legal debe tenerse en cuenta que el mencionado cuarto párrafo del art. 177.2 del Código Civil antes trascrito fue introducido por la Ley 26/2015 de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y adolescencia. Dicho párrafo que establece dos años para que los progenitores 'reaccionen' se configura como una respuesta de los poderes públicos a situaciones en que la falta de interés o de preocupación de los padres respecto de los hijos que no están bajo su cuidado por diversos motivos, degenere en una situación de incierta permanencia indeseable para los menores. Trascurrido el plazo se valoran circunstancias que redundan en beneficio del menor como su integración en la familia de acogida y el paso del tiempo alejado de sus progenitores.



TERCERO.- Por su parte la Sentencia del Tribunal Supremo 6 de febrero de 2012 señala que: ' Resulta difícil establecer reglas concretas sobre los temas que presenta el art. 177.1 del Código Civil , en relación con el art. 170 del Código Civil , es decir, cómo y cuándo debe concurrir una causa de privación de la patria potestad que hará innecesario que el progenitor incurso en ella, preste su asentimiento para la adopción. De entrada, debe recordarse el art. 9.2 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos del niño, de 28 noviembre 1989, que establece que en todo procedimiento relacionado con la separación del menor de sus padres, 'se ofrecerá a todas las partes interesadas la posibilidad de participar en él y de dar a conocer sus opiniones'. A este respecto resulta significativo el razonamiento de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 28 de abril de 2008 . Después de alegar las reglas del Convenio de 1989, dice que '[...] no puede perderse de vista que la decisión a adoptar, precisamente por la flexibilidad con la que el legislador regula este tipo de procesos, ha de atender esencialmente a las circunstancias concretas del caso y a la relación que los distintos procedimientos (declaración de desamparo, tutela automática de la entidad pública de protección de menores, constitución de los diversos tipos de acogimiento, adopción, así como las correspondientes impugnaciones judiciales de éstos), guardan entre sí por referirse a un mismo menor y, con frecuencia, a sus progenitores biológicos y a los adoptantes o posibles adoptantes'. En consecuencia, la interpretación que debe darse a la expresión del art. 177.2, 2º del Código Civil pasa por dar contenido a la frase 'incursos en causa legal para tal privación'.

.......Esta Sala ha dicho que la cláusula general sobre el significado del incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad exige una amplia facultad discrecional del juez para su apreciación, de manera que esta disposición ha de ser interpretada de acuerdo con las circunstancias del caso, '[...]sin que pueda prevalecer una consideración objetiva exclusivamente de su supuesto de hecho' ( Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 2000 .

Se ha señalado que constituye causa legal para la privación de la patria potestad la omisión de los deberes contenidos en el art. 154 del Código Civil , de modo que la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 2004 , confirmaba una sentencia de privación porque el padre solo había pagado algunas mensualidades de pensión y ello porque la madre las había reclamado, o cuando el padre entregó su hija a la administración por no poder atenderla. O bien, cuando el padre había cometido un delito de parricidio contra la madre.

Vistos ya los casos en que se produce una causa de pérdida de la patria potestad por incumplimiento de los deberes inherentes a la misma, a continuación debe prestarse atención al momento en que debe concurrir y ello a los solos efectos de la prestación del asentimiento del padre que el art. 177.2 del Código Civil exige para la constitución de la adopción. La declaración de desamparo del menor se produce precisamente por el incumplimiento por su padre de sus deberes y mientras se mantenga el incumplimiento, se mantendrá la declaración de desamparo, con las medidas complementarias. De aquí que cuando un menor esté protegido por medio de la declaración de desamparo , se está produciendo un incumplimiento de los deberes inherentes a la potestad y corresponderá demostrar lo contrario a quien lo niegue. ......Por todo ello y de acuerdo con la doctrina de la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de julio de 2009 , procede concluir que el progenitor estaba incurso en causa de privación de la patria potestad y por tanto no se requiere su asentimiento a la adopción proyectada.'.

Dicha doctrina se reitera en la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de junio de 2014 citada en la propia resolución recurrida.



CUARTO.- Es evidente que en todos los procedimientos pero en este, con especial intensidad esta Sala debe atender como principal criterio rector al superior interés de las hijas menores. A la hora de determinar en qué consiste el interés del menor, hemos de atender como criterio interpretativo a lo determinado por la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, pues como señala la STS de 17 de marzo de 2016 'El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, no aplicable por su fecha a los presentes hechos, pero sí extrapolable como canon hermenéutico, en el sentido de que 'se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares', se protegerá 'la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas'; se ponderará 'el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo'; 'la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...' y a que 'la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara'.'.

En este caso los informes de los servicios sociales de DIRECCION000 son de cierta extensión y contundencia sobre la situación familiar y personal de la ahora recurrente cuando fue detectada la problemática respecto de sus hijas a principios de 2011.

Debemos remitirnos para evitar reiteraciones al prolijo relato de hechos y circunstancias que dieron lugar a la intervención de la administración en favor de las menores que se encuentra en el fundamento segundo de la sentencia recurrida, que abarca lo sucedido entre el 25 de marzo de 2011 y el final del expediente en el mismo mes de 2015. Pero está acreditado que e produjo la declaración de desamparo de las tres hijas menores el 24 de junio de 2011.

Pues bien, concurren en este caso en la recurrente la causa prevista en el párrafo 4º del art 177.2 del Código Civil . Como señala la sentencia recurrida desde mediados de 2011 concurría causa de privación de la patria potestad por lo que en ningún caso puede estimarse el recurso. Con dicho presupuestos la mejora de la recurrente en su situación personal no es objeto de debate ahora. Lo relevante es que las menores llevan conviviendo más de cinco años en la familia de acogida, con gran integración y vinculación. La alteración de dicho marco, obstaculizado por la negativa al asentimiento de la apelante tendría efectos perjudiciales a la menores que debe ser evitados. Por todo lo anterior debemos de confirmar la resolución recurrida.



QUINTO.- Esta Sala, ha dicho y reitera, que el criterio que debe regir la imposición de las costas procesales en los procesos de familia y/o matrimoniales, con la sola excepción de los que versen en exclusiva sobre cuestiones patrimoniales, no será el objetivo del vencimiento, sino el subjetivo de la temeridad o mala fe, en función de la especial naturaleza de las cuestiones sometidas a debate en tales procesos, en los que se dilucidan hechos de indudable trascendencia personal, que pueden ser aplicados incluso de oficio por el Juzgador, y que normalmente conllevan la ausencia de imposición de costas a ninguna de las partes en litigio.

Es la solución adoptada en este caso por no apreciarse las circunstancias aludidas en la interposición del recurso.

En atención a lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto, por el Procurador Sr.

Hortelano Castro, en representación de D.ª Rafaela , contra la Sentencia de fecha 2 de diciembre de 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Cádiz , en el procedimiento de Juicio verbal sobre necesidad de asentimiento en adopción nº 430.01/2015, confirmando la misma sin imponer a ninguna de las partes las costas de esta instancia.

Esta sentencia no es firme, pudiendo interponerse contra la misma mediante la presentación de un escrito a tal fin en el plazo de 20 días desde el siguiente a su notificación recurso de casación por interés casacional, sólo o conjuntamente con uno extraordinario por infracción procesal si cabe la casación y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública la Sección Sexta de esta Audiencia en el día de su fecha.

Doy fe.