Sentencia CIVIL Nº 115/2019, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 355/2018 de 21 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
A CORUÑA
SENTENCIA: 00115/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
A CORUÑA
N10250
CALLE DE LAS CIGARRERAS Nº 1 (ENFRENTE A PLAZA PALLOZA) CP 15071
Tfno.: 981 18 20 99/98 Fax: 981 18 20 97
N.I.G. 15030 42 1 2010 0014295
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000355 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000085 /2018
Recurrente: Donato
Procurador: CARMEN MARIA MARTINEZ UZAL
Abogado: MARIA ARANZAZU LORENZO RIVEIROS
Recurrido: Salome
Procurador: JOSE ANTONIO CASTRO BUGALLO
Abogado: ANA VAZQUEZ SUAREZ
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la
siguiente:
SENTENCIA Nº 115/2019
Ilmos. Sres. Magistrados:
MANUEL CONDE NÚÑEZ
JULIO TASENDE CALVO
CARLOS FUENTES CANDELAS
En A CORUÑA, a veintiuno de marzo de dos mil diecinueve.
En el recurso de apelación civil número 355/2018, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado
de Primera Instancia núm. 3 de A Coruña, en Juicio 85/2018, seguido entre partes: Como APELANTE:

DON Donato , representada por el Procurador Sra. MARTINEZ UZAL; como APELADO: DOÑA Salome ,
representado por el Procurador Sr. CASTRO BUGALLO.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON MANUEL CONDE
NÚÑEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de A Coruña, con fecha 9 de julio de 2018, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue: 'Que desestimando la demanda interpuesta por el/la Procurador/a Doña Carmen Martínez en nombre y representación de Don Donato contra Doña Salome representada por el Procurador Don José Antonio Castro, manteniendo las medidas acordadas en sentencia de Modificación de Medidas, sin expresa imposición de costas.'

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de DON Donato que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 12 de marzo de 2019, fecha en la que tuvo lugar.



TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- I.- La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de A Coruña, de fecha 9 de julio de 2018 , acordó en su parte dispositiva la desestimación de la demanda interpuesta por la representación procesal de d. Donato contra doña Salome , manteniendo las medidas acordadas en sentencia de modificación de medidas, sin expresa imposición de costas.

En los fundamentos de derecho de la referida resolución se hacen constar las razones que conducen a su parte dispositiva, y, en concreto, las siguientes: 'Primero.- La parte actora solicita la modificación de las medidas acordadas en Sentencia de Divorcio, solicitando la extinción de la pensión compensatoria, alegando que han variado las circunstancias que dieron lugar al establecimiento de la misma, y subsidiariamente su reducción.' 'Segundo.- Para valorar la pretensión planteada, debe tenerse en cuenta que las medidas acordadas en las sentencias de separación y divorcio, en defecto de acuerdo de los cónyuges, o en caso de no aprobación del convenio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 91 del Código Civil , únicamente podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias, y que como dispone el art. 100 del Código Civil , fijada la pensión y las bases de su actualización en la sentencia de separación o de divorcio, sólo podrá ser modificada por alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cónyuge y que el derecho a la pensión se extingue, de acuerdo con el art. 101 del Código Civil , por el cese de la causa que lo motivó, por contraer el acreedor nuevo matrimonio o por vivir maritalmente con otra persona.

La supresión de la pensión compensatoria, ha de ser rechazada, no se aprecia que se haya producido ninguna alteración sustancial en las circunstancias económicas de Doña Salome , con posterioridad a la sentencia de fecha de divorcio, pensión que fue establecida sin limitación temporal al tiempo de la separación de los cónyuges, después de un matrimonio que había durado casi 30 años, por lo que no se puede ahora pretender dejar sin efecto dicha pensión cuando no hay ninguna constancia novedosa, ni ningún otro dato que revele que su situación económica haya experimentado una mejoría que permita considerar que ya no es preciso que siga percibiendo, con cargo al demandante, la referida pensión compensatoria, en la cuantía pactada. Doña Salome en la fecha de dictar sentencia de divorcio, no trabajaba, y en la actualidad, tampoco.

De acuerdo con la prueba practicada, va a ser difícil su incorporación a la vida laboral, debido a su edad y falta de experiencia.' 'Tercero.- Para justificar la petición, en torno a la extinción y modificación de la cuantía de la pensión compensatoria, se esgrime menos ingresos, y la jubilación del demandante, dentro de un año escaso, y en consecuencia la disminución de sus ingresos, pero aun siendo cierto que en un futuro, perciba pensión de jubilación, por cuanto, aunque no aportan nada, ni propuesta de jubilación, ni cantidad estimada, lo que en concreto hay que demostrar, es que la capacidad económica del demandante realmente haya sufrido una merma o disminución, a causa de tal hecho que le impida afrontar la pensión compensatoria en la cuantía que actualmente viene pagando y en este sentido resulta difícil poder determinar a ciencia cierta que la situación económica de Don Donato ponderada en conjunto, sea peor que la que tenía con anterioridad al momento de sentencia de modificación ultima, y que se fijó en 700€, y teniendo en cuenta, que la prueba de los ingresos, que en todo caso, conforme a las reglas de la carga de la prueba contenidas en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y el principio de la facilidad de la misma, le corresponde hacer a quien pretende la modificación de la medida, es decir al propio demandante.

En igual sentido la sentencia de la Audiencia Provincial de Lugo de fecha 19 de diciembre de 2012 : "No cabe duda de que los ingresos del esposo se vieron reducidos con motivo de su jubilación, pero no lo es menos que la pensión que recibe de jubilación es una percepción estable, lo que no se puede decir de los ingresos de la esposa que en todo caso carecen de una fehaciente acreditación en su totalidad, por tanto, en la sentencia de instancia se tuvo en cuenta aquella alteración de las circunstancias y se redujo en forma proporcional y sustancial el importe de dicha pensión pasando de los 300 euros a l75 euros lo que parece ajustado a las nuevas circunstancias, lo que lleva a la desestimación del recurso y, por las mismas razones antedichas, a la desestimación de la impugnación, sin necesidad de mayores argumentaciones, por lo que la sentencia apelada e impugnada debe ser objeto de confirmación".

II.- Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D.

Donato , realizando las siguientes alegaciones: 1º).- Error en la valoración de la prueba . Se incurre en la sentencia en error en la valoración de las pruebas realizadas, relativas a la comparativa de la situación económica anterior y posterior del recurrente, por cuanto en primer lugar, hay que partir de la consideración de que el propio actor es contundente en su declaración, en el sentido de que no tiene más ingresos que la nómina que asciende a 701,51 euros.

La sentencia recurrida determina que no se ha acreditado ' que la capacidad económica del demandante realmente haya sufrido una mera o disminución, a cusa de tal hecho que le impida afrontar la pensión compensatoria en la cuantía que actualmente viene pagando '. La prueba de la modificación sustancial de las circunstancias referida a la importante disminución de los ingresos, se ha acreditado a través de datos tales como: - Cuáles eran los ingresos del recurrente en el momento de dictarse la sentencia de divorcio (año 2010) que acordó la pensión compensatoria a favor de la demandada en 900 euros más tres pagas. En la Sentencia de fecha 13 de julio de 2013, dictada por la Audiencia Provincial de A Coruña , se indica como hecho probado que la retribución mensual derivada de su trabajo por cuenta ajena ascendía a 2.156,88 Euros, más tres pagas extraordinarias.

- Cuáles eran sus ingresos en el momento de dictarse la sentencia de modificación de medidas (año 2013) que acordó la reducción de la pensión en 1ª Instancia 500 Euros y en 2ª Instancia a 700 Euros. En propia Sentencia de modificación de medidas de 13/07/2013 , se declara probado que mi mandante se había dado de alta en el régimen de autónomos, concretamente, en abril de 2012, y prestaba servicios para una empresa de transportes con unos rendimientos aproximados de 2.500 Euros al mes, abonando una cuota mensual a la Seguridad Social de 818,40 Euros.

- A partir de junio de 2016, su situación laboral empeoro, viéndose obligado a abonar cantidades inferiores, porque carecía de capacidad económica suficiente para hacer frente al pago de la pensión acordada.

En la Sentencia, de fecha 27 de septiembre de 2017, dictada por el Juzgado de lo Penal Número 5 de A Coruña , se reconoció la imposibilidad de pago que sobre mi representado pesa y, por ende, la ausencia de dolo en el impago. Fue absuelto del delito de impago de pensiones. La sentencia pone de manifiesto, que a partir del año 2016 el recurrente no disponía de ingresos que le permitieran afrontar el pago de la pensión sin detrimento de su subsistencia.

- En la actualidad tiene un contrato de trabajo temporal, a tiempo parcial, como auxiliar administrativo, por el que cobra una nómina de 701,51 Euros, hecho que ha quedado acreditado con la nominas aportadas con la demanda. Su salario ni siquiera alcanza el Salario Mínimo Profesional (SMI), que asciende actualmente a 735,90€ mensuales.

- Ha quedado acreditado de la averiguación patrimonial que no tiene otros ingresos al margen del salario que percibe. Hecho reforzado con la prueba documental aportada por la empresa 'Logistica Noyla, S.A.' A la vista de lo expuesto, han trascurrido más de ocho años desde que se fijó la pensión compensatoria, y las circunstancias han variado notablemente: de tener unos ingresos de 2.156,88 Euros, más tres pagas extraordinarias, a ser autónomo y pagar una cuota de 800 euros teniendo unos ingresos de 2.500 Euros, que fueron descendiendo hasta tener que darse baja de autónomos y actualmente tiene unos ingresos de 700 euros.

Por otro lado, hay que señalar la actitud de la demandada, no se atisba esfuerzo alguno o interés en eliminar el desequilibrio económico, renunció a una actitud activa, si es cierto, como alega en la contestación a la demanda, la situación de salud delicada de la demandada le impide incorporarse al mercado laboral, ¿porque no ha solicitado una pensión invalidez?. No es aceptable repercutir en el esposo pagador de la pensión las consecuencias negativas derivadas de esta actitud pasiva de la mujer.

En definitiva, se ha demostrado la verdadera situación económica y patrimonial de la que se deduce esa merma muy importante de los ingresos. La argumentación de la Sentencia recurrida en cuanto a la capacidad económica del recurrente no resulta correcta, entendemos que ha quedado acreditada la reducción en los ingresos del mismo, que se han visto reducidos desde el año 2016 en un 72% y, tampoco podemos considerar que los ingresos aumentarán de nuevo con la jubilación del recurrente pues estas son circunstancias que no se han producido todavía.

2º)- Valoración de los requisitos para la extinción o reducción de la pensión compensatoria.

Hay que partir de que, para acceder a la modificación es necesario acreditar una muy significativa alteración en los medios de fortuna de uno u otro de los cónyuges y por aplicación de las normas sobre la carga de la prueba previstas en el artículo 217 de la LEC , correspondería al solicitante acreditar los hechos constitutivos de la pretensión, que residen esencialmente en la prueba de la alteración sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el previo proceso de separación o divorcio para fijar la pensión compensatoria a favor de la esposa.

En esta materia, además, debe ser tenida en cuenta la jurisprudencia existente al respecto, comenzando por recordar que la modificación de las medidas adoptadas en los procedimientos matrimoniales requiere, según dispone el artículo 91 del Código civil , la alteración sustancial de las circunstancias que motivaron su establecimiento, señalando de una forma más concreta el artículo 101 y por lo que se refiere a la pensión compensatoria, que ésta se extingue 'por el cese de la causa que la motivó'.

Sirva esta premisa para señalar que, inicialmente, y para que pueda proceder esa modificación (extinción, reducción o limitación) es necesario tener conocimiento de la situación que se tuvo en cuenta en el momento en que se adoptó la medida con el fin de llevar a cabo un análisis comparativo de la situación inicial y de la presente.

En el supuesto de autos, mi representado ha dejado acreditado que sus ingresos se han reducido de 2.500 euros a 701,51 euros, y que son los únicos ingresos fijos que percibe.

A mayor abundamiento, ha quedado acreditado el cumplimientos de los requisitos que ha establecido la jurisprudencia para estimar la petición de extinción de la pensión compensatoria, ( sentencia de la AP de A Coruña, de 9 de febrero de 2007 (Rec. 358/2006 ): 1) Ha tenido lugar un cambio en el conjunto de las circunstancias consideradas al tiempo de adoptarse la modificación y, que tal cambio es sustancial, importante, fundamental. La capacidad económica de mi representado ha disminuido drásticamente como consecuencia de la pérdida del trabajo. Este hecho evidencia que, se ha producido una alteración sustancial de las circunstancias que llevaron a fijar la pensión compensatoria en su día a favor de doña Salome .

2) Esta alteración afecta a las circunstancias que fueron tenidas en cuenta en el momento de adoptarlas, e influyen esencial y decisivamente en su contenido, constituyendo un presupuesto de su determinación. En el Convenio Regulador, que aporta la demandada en su contestación, es la estipulación segunda se recoge que 'el importe de la pensión compensatoria podrá modificarse en función del cambio de las circunstancias respecto de los ingresos económicos que perciba a fecha del presente convenio el Sr. Donato '.

Así las cosas, mi mandante, al tiempo del divorcio, tenía unos rendimientos disponibles de 2.156,88 Euros al mes con tres pagas extraordinarias. En la actualidad, ha pasado a cobrar 700 Euros mensuales, es evidente que se ha producido una alteración sustancial de las circunstancias concurrentes en el momento divorcio, provocada por la reducción considerable de los recursos económicos de mi mandante.

Como afirma la Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5ª, de 4 de abril de 2017 (rec. 429/2016 ): ' Si la pensión compensatoria regulada en el art. 97 del Código Civil tiene como fundamento fáctico y jurídico el desequilibrio económico y no la necesidad que para el acreedor origina la separación o el divorcio, su modificación está condicionada a que se produzcan 'alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cónyuge', de acuerdo con el artículo 100 del Código sustantivo, y su extinción a la concurrencia de las causas que contempla el artículo 101 del mismo Código . En este sentido, la jurisprudencia ha considerado que, cualquiera que sea la duración de la pensión compensatoria establecida, nada obsta a que pueda ocurrir una alteración sustancial de las circunstancias, cuya corrección haya de tener lugar por el procedimiento de modificación de la medida adoptada, conforme a los arts. 100 y 101 del CC , siempre que, lógicamente, resulte acreditada la concurrencia del supuesto de hecho previsto en dichas normas, de manera que el reconocimiento del derecho, incluso con un límite temporal, no impide su aplicación si concurren en el caso enjuiciado una alteración sustancial y sobrevenida de las circunstancias anteriores ( SS TS 3 octubre 2008 , 27 junio 2011 , 23 octubre 2012 y 2 junio 2015 ).' 3) Que dicha alteración evidencia signos de permanencia, no se trata de un cambio meramente coyuntural o transitorio de las circunstancias tenidas en cuenta en la adopción de las mismas; (como pretende hacer ver la parte demandada) y; en ningún caso son imputables a la exclusiva voluntad del obligado. Dada la edad de mi mandante, 59 años, es signo evidente de que el cambio en las circunstancias tenidas en cuenta en la adopción de la medida no va a ser transitorio, ya que le va a resultar cada vez más difícil acceder al mercado laboral.

III.- En escrito de oposición al recurso de apelación, por la representación procesal de Doña Salome se realizaron las siguientes alegaciones: 1º) Antecedentes fácticos I.- El 11 de octubre de 2.010 se dictó la sentencia de divorcio de los litigantes aprobando la propuesta de convenio de 14 de julio de 2.010. En dicho convenio se pactaron, entre otras medidas, una pensión compensatoria de 900 euros en quince pagas, ya que por aquel entonces los ingresos del recurrente ascendían a quince pagas de 2.156,88 € mensuales.

II.- El Sr. Donato planteó el 14 de junio de 2.012 una primera demanda de modificación de medidas solicitando que se redujese la pensión de alimentos a 200 €, pese a que por aquel entonces -y según quedó acreditado en el procedimiento tenía ingresos de 2.500 € al mes, si bien con cargo a esta cantidad debía pagar una cuota de autónomos de 818,40 €, por lo que sus ingresos netos eran de 1.681,16 €.

Atendiendo a esos datos económicos, la Audiencia Provincial fijó el 13 de julio de 2.013 la pensión de alimentos en 700 € mensuales en doce pagas.

III.- El 23 de enero de 2.018 presentó una nueva demanda de modificación de medidas, que ha dado lugar al presente procedimiento, solicitando la extinción de la pensión compensatoria, o subsidiariamente su rebaja a 100 € mensuales.

IV.- La sentencia de primera instancia ha rechazado las pretensiones de la parte actora al considerar que no se aprecia que se haya producido una modificación de las circunstancias de la Sra. Salome y no se ha demostrado una de la capacidad del Sr. Donato -ponderada en su conjunto- sea peor a la que tenía en el año 2.013 cuando se acordó una pensión mensual de 700 € por doce pagas.

2º).- El recurso planteado de adverso debería ser inadmitido por extemporáneo si se confirma la exactitud de la fecha consignada en el escrito de recurso en el que se afirma que el recurrente fue notificado el 12 de julio de 2.018, puesto que de ser exacta, cuando se presentó dicho recurso el día 13 de septiembre a las 14:09 horas habría transcurrido con creces el plazo de 20 días que le fue concedido a la parte contraria, incluido el periodo de gracia que habría concluido ese día 13 a las 15:00 horas.

3º).- Se alega de contrario la existencia de error en la valoración de las pruebas relativas a la comparación de la situación económica anterior y la actual del recurrente. Dichas pruebas serían, según refiere la recurrente en su escrito: · Las resoluciones de los años 2.010 y 2.013 dictadas en el procedimiento de divorcio y la primera modificación de medidas.

· La resolución del juzgado de la penal número 5 de A Coruña que reconoce la imposibilidad del actor de pagar la pensión, y que se dictó como consecuencia de la denuncia interpuesta por mi cliente.

· Las nóminas aportadas con la demanda.

· El informe de averiguación patrimonial.

Consideramos que la juzgadora de instancia no incurrió en ningún error a la hora de valorar la prueba por las siguientes razones: a).- La adversa establece una comparación entre los ingresos que tenía el actor en el momento del divorcio -ocho años atrás- y los que tiene en la actualidad, cuando dicha comparación debe establecerse con la situación que tenía en el año 2.013 cuando se estableció la pensión compensatoria vigente en la actualidad, es decir, hace apenas cinco años.

b).- Pese a que el recurrente afirma que su situación laboral empeoró a partir de junio de 2.016, lo cierto es que no se aporta prueba alguna de este hecho. Por lo que no consta que cuando se dio de baja como autónomo, lo hiciera obligado por las circunstancias, y no lo hiciera con el propósito de aparentar una situación económica precaria. A este respecto resulta chocante que le haya contratado una empresa para la que él prestaba servicios como autónomo, llegando a reconocer el actor que por esa relación previa con la empresa le hubiera sido perfectamente posible pedir a su antiguo cliente que hiciera un contrato laboral temporal para aparentar una situación ficticia.

Que fingiese una situación económica peor a la real para conseguir su objetivo de reducir la pensión compensatoria no resultaría extraño, pues desde el mismo momento del divorcio ha perseguido el objetivo de reducir la pensión de alimentos, aunque no hubiera razón para ello. Así reconoció en acto de la vista que en el año 2.012, cuando habían pasado apenas dos años desde el divorcio, intentó reducir la pensión a 125 € mensuales, pese a tener unos ingresos de 2.500 € brutos según consta en la sentencia de apelación aportada como documento número 1 de la demanda.

c).- Mientras que la esposa no ha cotizado el tiempo mínimo necesario para poder percibir una pensión de jubilación, el Sr. Donato ha cotizado lo suficiente para tener una jubilación holgada, tal como reconoció en la vista a preguntas de la juzgadora, manifestando su intención de jubilarse en menos de un año, tan pronto como cumpliese la edad mínima para poder hacerlo.

4º).- Respecto al reproche que se hace a mi cliente de que no ha hecho nada por mejorar su situación laboral, consta acreditado su frágil salud y que no percibe ayuda alguna.

Por supuesto si estuviese en su mano optaría a una pensión de invalidez pero no reúne los requisitos para ser beneficiaria de la misma.

La imposibilidad de la esposa de subsistir por su propios medios era de sobra conocida por el Sr. Donato , de ahí que en el convenio regulador se pactó una pensión de carácter vitalicio.

5º).- En conclusión ni se ha acreditado que el cambio de circunstancias sea definitivo (la situación económica del recurrente podría mejorar en apenas un año cuando acceda a la pensión de jubilación), ni tampoco que no lo haya provocado el propio Sr. Donato . Más bien lo que parece es que el actor lo que ha pretendido es quemar un último cartucho, y aparentar una mala situación patrimonial para conseguir la supresión de la pensión compensatoria, antes de que ello resulte imposible cuando a corto plazo se jubile, y no pueda ya fingir que sus posibilidades económicas son peores que las que tenía en el año 2.013.



SEGUNDO.-I.- Como ya tenemos dicho reiteradamente (así, nuestras Sentencias de 14 enero 2005 , 21 noviembre 2006 , 6 noviembre 2007 , 10 enero 2008 , 26 de marzo de 2009 , 11 noviembre 2010 , 24 de junio de 2011 , 18 de febrero de 2014 , 19 de noviembre de 2015 , 4 de febrero de 2016 y 16 de noviembre de 2017 ), la obligación de respetar y cumplir las medidas económicas derivadas de la separación o el divorcio, de modo que los beneficiarios no resulten sustancialmente perjudicados en sus derechos por nuevas situaciones ajenas a su voluntad, hace necesario ponderar y conciliar en la medida de lo posible los intereses en juego, evitando que se pongan en peligro los derechos económicos judicialmente reconocidos en la sentencia de separación o divorcio. Por ello, la modificación de las medidas o efectos secundarios de carácter económico consecuentes a la separación conyugal o al divorcio, acordadas en la sentencia correspondiente, únicamente puede tener lugar cuando, por causas ajenas a la voluntad del solicitante, se produzca una alteración objetiva y sustancial de las circunstancias relativas a la fortuna de uno u otro cónyuge o a las necesidades de los hijos, que suponga la aparición de algún hecho o situación nueva y en cierto modo imprevista, más allá de las variaciones que pudieran considerarse ordinarias o habituales, de acuerdo con la posición socioeconómica de la familia y la realidad social del momento, respecto a la situación fáctica que se tuvo en cuenta en la sentencia o, en su caso, en el convenio extrajudicial, sobrevenida con posterioridad a su adopción, y con un cierto carácter de permanencia, sin perjuicio de las disposiciones contenidas en dicho acuerdo ( arts. 90, párrafo tercero , 91, inciso final, 93 y 100, en relación con el art. 147, todos ellos del Código Civil , y 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). En este sentido, cuando exista un convenio regulador de tales medidas, celebrado entre los esposos y aprobado judicialmente, hemos de entender que no tendrán eficacia para justificar dicha modificación los acontecimientos que, aún sobrevenidos, hubiesen sido previstos o contemplados, siquiera implícitamente, por los otorgantes del convenio sin considerar su futura modificación, ni aquellos que, aun suponiendo una alteración de las circunstancias, no inciden de manera esencial y básica en los presupuestos de hecho que se tuvieron en cuenta en el acuerdo, pudiendo deducirse racionalmente que, de haberse previsto, no habrían determinado un cambio en los términos del convenio.

En concreto, puesto que la pensión compensatoria regulada en el art. 97 del Código Civil tiene como fundamento fáctico y jurídico el desequilibrio económico y no la necesidad que para el acreedor origina la separación o el divorcio, su modificación está condicionada a que se produzcan alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cónyuge, de acuerdo con el artículo 100 del Código sustantivo, y su extinción a la concurrencia de las causas que contempla el artículo 101 del mismo Código . Partiendo de esta premisa, la presente apelación tiene como primer objeto determinar si ha cesado la causa que motivó la concesión de la pensión, extinguiéndose el correspondiente derecho, al haber desaparecido la situación de desequilibrio patrimonial que determinó su concesión, tal y como previene el art. 101, párrafo primero, del CC , y, subsidiariamente, si desde el momento del divorcio se ha producido esa alteración sustancial que, según el artículo 100 del CC , justifica una modificación de la pensión y en concreto la reducción subsidiariamente interesada. También habrá que determinar, como segunda cuestión planteada en el recurso, si existe la causa de legal de extinción del derecho a la pensión consistente en el hecho de que la acreedora viva maritalmente con otra persona, contemplada en el citado art. 101, párrafo primero, del CC , la cual debe operar de forma imperativa y automática una vez demostrada su concurrencia, al margen de que subsista o no la situación económica que, en su día, determinó el reconocimiento de la pensión, implicando la convivencia marital o 'more uxorio', exigida en la norma, la existencia de unas relaciones de convivencia estables, entre el cónyuge acreedor y una tercera persona, semejantes a las que comporta el matrimonio, por lo que no basta para operar la extinción del derecho a la pensión compensatoria que haya unas relaciones afectivas sin convivencia, o que sean esporádicas u ocasionales y desprovistas de habitualidad.

II.- En los presentes autos constan los siguientes datos que tienen influencia para resolver la cuestión litigiosa: 1º) En la sentencia de divorcio de fecha 11 de octubre de 2010 , que aprobó el convenio regulador, se acordó entre otras medidas, una pensión compensatoria a favor de Doña Salome por importe de 900 euros mensuales.

2º) Por sentencia de modificación de medidas de fecha 14 de junio de 2012 del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de A Coruña , se fijó como pensión compensatoria la cantidad de 500 euros, reduciendo la cantidad de 900 euros fijada por sentencia de divorcio.

Dicha sentencia fue revocada parcialmente por sentencia de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de A Coruña, de fecha 13 de junio de 2013 , que fijó la pensión compensatoria en la cantidad de 700 euros mensuales.

3º) Según consta acreditado documentalmente, en la fecha de la sentencia de divorcio D. Donato tenía una retribución mensual, derivada de su trabajo por cuenta ajena, de 2156,88 euros, más tres pagas extraordinarias, y en la fecha de la sentencia de modificación de medidas, junio de 2012, con unos rendimientos aproximados de 2500 euros mensuales, abonando una cuota mensual a la Seguridad Social por la pertenencia a dicho régimen de 818,40 euros.

4º) D. Donato , a partir del uno de junio de 2016, pasó a abonar cantidades inferiores a los 700 euros fijados por la Sección 5ª de la audiencia Provincial de A Coruña como pensión compensatoria -según dice porque carecía de capacidad económica suficiente para hacer frente a dicha cantidad-. Y se dio de baja como autónomo en junio de 2017.

Con el escrito de demanda presentó un contrato de trabajo temporal, a tiempo prcial, como auxiliar administrativo, con una nómina de 701,51 euros mensuales.

5º) Con fecha 19 de octubre de 2016 Doña Salome presentó denuncia por impago de la pensión compensatoria, tramitándose las diligencias previas nº 1457/2016 del Juzgado de Instrucción nº 3 de A Coruña, dando lugar al juicio nº 214/2017 del Juzgado de lo Penal nº 5 de A Coruña, que absolvió a D. Donato , ya que 'no pude tenerse por probado la concurrencia de los elementos del tipo penal por el que se formula acusación, sino la imposibilidad de pago que sobre el acusado pesa, y, por ende, la ausencia de dolo en el impago, por lo que debe ser en la jurisdicción civil donde deberá ser dirimida la cuestión.' 6º) En el escrito de contestación a la demanda se dice que dada la cantidad de años que ha cotizado el actor, el día de su jubilación tendrá derecho a una pensión digna, ello sin contar con los seguros de jubilación o planes de pensiones de los que puede ser titular, ya que vigente el matrimonio tenía un seguro de vida con la entidad Aviva y un plan de pensiones con Nacional Ntherlanden Europa, tal y como se hizo constar en el convenio regulador de fecha 14 de julio de 2010, aprobado por sentencia de divorcio de 11 de octubre de 2010 . Y en el escrito de conclusiones de Primera Instancia se dice que no han variado sustancialmente las circunstancias que se tuvieron en cuenta para fijar una pensión compensatoria de 700 euros mensuales, porque el actor reconoció en el acto de la vista que tiene pensado jubilarse dentro de apenas un año, al cumplir 61 años, habiendo cotizado más de 40 años, durante un largo periodo de tiempo - mientras fue gerente de Calsuma SL-, cotizando el máximo, lo que permite presumir que cobrará una pensión de jubilación más que digna; es decir, se añade en el escrito de conclusiones, la situación actual se prolongará durante menos de un año pues en cuanto cumpla los 61 años- tiene ahora 60- tendrá derecho a percibir una pensión de jubilación elevada y un plan de pensiones, tratándose de una situación transitoria que no justifica la reducción de la pensión compensatoria y mucho menos su supresión.

En el escrito de conclusiones del Sr. Donato no se hace referencia a la pensión de jubilación, llegando a decir que dada su edad, 59 años, es evidente que el cambio en las circunstancias tenidas en cuenta en la adopción de la medida no va a ser transitoria ya que le va a resultar cada vez más difícil acceder al mercado laboral.

Y en el escrito de recurso de apelación, la única mención que se hace a la pensión de jubilación es que 'tampoco podemos considerar que los ingresos aumentaran de nuevo con la jubilación del recurrente pues estas son circunstancias que no se han producido todavía.' III.- Teniendo en cuenta los datos obrantes en autos, referidos en el apartado anterior, y la doctrina jurisprudencial expuesta en el apartado I, procede la desestimación del recurso de apelación, puesto que la situación de desequilibrio patrimonial que determinó la concesión de la pensión compensatoria por las sentencias referidas con anterioridad, se mantiene en la actualidad, puesto que no han cambiado, cuando menos de manera esencial, las circunstancias que fueron contempladas en aquellas resoluciones, y mucho menos se puede pretender que haya desaparecido la mencionada posición de desequilibrio en perjuicio de Doña Salome , hasta el punto de justificar la supresión del derecho a la pensión, pretendida con carácter principal por el demandante apelante, todo ello teniendo en cuenta las siguientes consideraciones: En primer lugar, si bien es cierto que si tenemos en cuenta la prueba documental obrante en autos, y, en concreto, la sentencia de divorcio y las sentencias de modificación de medidas, y el contrato de trabajo y nóminas presentadas por el demandante, se ha producido una disminución notable en los ingresos del Sr.

Donato , no es menos cierto que esta disminución de ingresos entendemos que puede no ser ajena a la voluntad del demandante, y buscada por él, puesto que no se han justificado, y ni siquiera se han alegado, las razones por las que el demandante tuvo que darse de baja como autónomo, cuando estaba obteniendo unos buenos ingresos, para empezar a trabajar por cuenta ajena con un mínimo salario de 700 euros.

En segundo lugar, en todo caso, la situación económica actual del demandante, con unos ingresos reducidos, no presenta ni muchos menos un carácter de permanencia -requisito necesario para la concurrencia de las circunstancias que justifiquen la modificación de medidas -puesto que tal y como aparece acreditado, siendo reconocido por el propio apelante en el juicio en primera instancia, se iba a jubilar en un año, pasando a percibir una pensión de jubilación, y para que pudiéramos estimar que se ha producido una disminución de ingresos, tendríamos que comparar las cantidades que percibía como autónomo en la fecha de la sentencia de modificación de medidas y la que va a percibir, o se encuentra ya percibiendo, dado el tiempo transcurrido desde el juicio en primera instancia, como pensión de jubilación.

Y lo entendemos así, por cuanto, en otro caso, existe la posibilidad de que voluntariamente el Sr. Donato se haya dado de baja como autónomo y comenzar a trabajar por cuenta ajena, a tiempo parcial con un salario de 700 euros, y con ello conseguir la extinción o la reducción de la cuantía de la pensión compensatoria, y con posterioridad, y con carácter prácticamente inmediato a ello, jubilarse y obtener una pensión de jubilación que no fuera inferior a los ingresos que percibía como autónomo.

Es cierto que desconocemos la cuantía de la pensión de jubilación que va a percibir el demandante apelante -o que ya está percibiendo- pero entendemos que hay que considerar acreditado por prueba de presunciones que no va a ser inferior a los ingresos que percibía como autónomo, por cuanto, de ser inferior, y ante las alegaciones de la demandada de que va a cobrar una importante pensión de jubilación, presentaría prueba sobre este particular, ya que durante la tramitación del procedimiento en primera instancia o en este recurso, podía ya conocer la cantidad que iba a percibir como pensión de jubilación. Y si no lo ha hecho no puede obedecer a otro motivo que no sea el que dicha aportación de prueba podría perjudicarle.

Todo ello, sin perjuicio de que si la pensión de jubilación que viene percibiendo, o que perciba en el futuro, sea inferior a los ingresos que tenía en las fechas de las sentencias de modificación de medidas, pueda solicitar una nueva modificación de medidas.

Por último, en el escrito de recurso de apelación se hace referencia a la actitud de la demandada, en la que no se adivina esfuerza alguno o interés en eliminar el desequilibrio económico. Y sobre esta alegación tenemos que decir que además de ser novedosa, por cuanto en ningún momento se fundamentaron las peticiones de la demanda de extinción o reducción de la cuantía de la pensión compensatoria en la actitud pasiva de la mujer para la búsqueda de empleo, en todo caso carecería de trascendencia para la resolución de la cuestión litigiosa. No podemos olvidar que en el convenio regulador, aprobado por sentencia de divorcio, en el que se estableció la pensión compensatoria, ya se preveía, posiblemente por la edad de Doña Salome , en aquel entonces 50 años, su duración indefinida, por cuanto, el único motivo previsto para la modificación de la pensión era el de los ingresos económicos que percibe el Sr. Donato .

Y si esta era la previsión en aquel entonces, no podemos adivinar como va a acceder ahora al mercado laboral con 58 años, y cuando lleva sin trabajar desde el año 1990, según consta en su informe de vida laboral.

Por los motivos expuestos procede la desestimación del recurso de apelación.



TERCERO.- Procede imponer las costas de alzada a la parte apelante ( art. 398 LEC ).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Donato , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 A Coruña, en los autos núm. 85/2018, debemos confirmar y confirmamos en todos sus extremos la referida resolución con imposición de las costas de alzada a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.