Sentencia CIVIL Nº 115/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 429/2018 de 15 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº 429/18 AUTOS Nº 162/17
JUZGADO DE VIOLENCIA Nº 2 DE GRANADA
ASUNTO: DIVORCIO
PONENTE.- SRA. SEGURA GONZÁVEZ
S E N T E N C I A Nº 115/2019
ILMOS. SRES. PRESIDENTED. RAMON RUIZ JIMENEZ MAGISTRADOSD. JOSE MANUEL GARCIA SANCHEZDª
Mª DOLORES SEGURA GONZÁLVEZ
En la Ciudad de Granada, a 15 de marzo de dos mil diecinueve .
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Ilmos. Sres. al margen relacionados ha
visto en grado de apelación rollo nº 429/18 los autos de DIVORCIO nº 162/17 del Juzgado de VIOLENCIA nº 2
de GRANADA, seguidos en virtud de demanda de D/Dª Blanca contra D/Dª Juan Francisco .

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 21/03/18, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' .Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Maria Isabel Pancorbo Soto en nombre y representación de DÑA. Blanca asistida del letrado Sr. Sanz Martínez contra D. Juan Francisco representado por la Procuradora María Molina Cañavate procede acordar la disolución del matrimonio por divorcio de los cónyuges lo que conlleva de forma definitiva que los cónyuges podrán vivir separados cesando la presunción de convivencia conyugal, se declaran revocados los poderes y consentimientos que cualquiera de los cónyuges hubiere otorgado al otro y cesa la posibilidad de vincular los bienes de cualquiera de los cónyuges en el ejercicio de la potestad domestica.

Se adoptan las siguientes medidas definitivas: Se atribuye la guarda y custodia de los dos hijos menores de edad a la madre siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

En cuanto al régimen de visitas a favor del padre se establece el siguiente: fines de semana alternos desde el viernes a las 17 horas hasta el domingo a las 17 horas. Las entregas y recogidas se realizaran en el domicilio materno por medio de un tercero conocido de ambos progenitores en el caso de concurrir medida cautelar o pena accesoria de alejamiento.

Los periodos vacacionales se dividirán por mitad en la forma relacionada en el fundamento segundo de la presente resolución.

Respecto a la pensión de alimentos: Se establece una pensión de alimentos que deberá abonar el demandado Juan Francisco a favor de sus hijos ascendente a trescientos euros (260 euros).130 euros por hijo. Dicha cantidad la abonará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente ya designada por la Sra. Blanca y se actualizarán anualmente conforme al IPC o indice económico equivalente que lo sustituya. Los gastos extraordinarios de las dos hijos , entendiendo por tales gastos médicos y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social y cualquier otro de naturaleza extraordinaria, serán abonados por mitad entre ambos progenitores.

Se atribuye el uso de la vivienda sita en la calle sita en CALLE000 nº NUM000 de DIRECCION000 Granada. a Sra. Lidia y al hija comun menor de edad que queda en su compañía.

Procede igualmente declarar disuelta la sociedad de gananciales que ha constituido el régimen económico del matrimonio, lo cual se producirá con la firmeza de esta resolución.

Firme la presente resolución remítase testimonio de la misma al Registro Civil donde conste inscrito el matrimonio......'

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante al que se opuso el Ministerio Fiscal; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.



TERCERO.- Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Mª DOLORES SEGURA GONZÁLVEZ

Fundamentos

PRIMERO.- En la presente alzada, por la representación procesal de Doña Blanca , se recurre la sentencia dictada por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 2 de Granada, en el ámbito del procedimiento de divorcio contencioso, tramitado bajo el número 162/2017. Alega la recurrente error en la valoración de la prueba, solicitando que se incremente la pensión de alimentos en favor de los hijos menores manteniendo que el señor Juan Francisco trabaja fuera de España; asimismo interesa que se fije pensión compensatoria alegando que nunca ha trabajado fuera de casa.

El Ministerio Fiscal se opone a la estimación del recurso.

Se aceptan los de la resolución recurrida en cuanto no se opongan a los que seguidamente se consignan, fundamentando por remisión respecto de los mismos.



SEGUNDO.- Discute la recurrente la cuantía fijada como pensión de alimentos en favor de los hijos menores.

Los argumentos en que se basa la sentencia son que la rebeldía y la falta de prueba sobre los ingresos del demandado no debe perjudicarle pese a que la recurrente afirma que el señor Juan Francisco se encuentra trabajando fuera de España, afirmación huérfana de prueba. Contra ello expone la recurrente que tampoco debe beneficiar esta situación procesal al progenitor, y que la falta de prueba no impide establecer una cantidad mínima, que reclama sea 200€ mensuales por hijo.

Para resolver el recurso hay que tener en cuenta que el art. 93 del Código Civil dispone que ' El Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento '. La norma establece un mandato imperativo, que se deduce del tiempo verbal que utiliza (' determinará '), y se refuerza con la partícula ' en todo caso '. No hay excepción, en consecuencia, a la obligación judicial de determinar la contribución de cada progenitor, que además garantiza un derecho digno de una tutela reforzada, atender las necesidades de los hijos.

En el procedimiento consta que el señor Juan Francisco no percibe ningún tipo de ayuda desde el año 2013, sin que conste dado de alta en el sistema de la seguridad social español, tampoco ha quedado acreditado que se encuentre trabajando fuera de España, como alega la recurrente, sin que su falta de comparecencia al procedimiento pueda favorecerle, pero tampoco puede perjudicarle en el sentido de presumir unos medios suficientes o determinados ante la absoluta falta de prueba sobre esta cuestión.

Admitiendo, porque además tiene apoyo legal en el art. 496.2 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil (LEC), que la rebeldía no supone reconocimiento ni favorece o perjudica al demandado, hay que partir de que los menores tienen necesidades que atender, dos progenitores, y que el demandado rebelde, aunque no conste su nivel de vida o circunstancias económicas, debe contribuir a atenderlas. Por lo tanto, pese a su rebeldía y falta de prueba, se considera que cuando menos ha de garantizarse una contribución elemental, mínima, de su padre, no considerando ajustada la cantidad fijada por la juzgadora de instancia, la que debe ser elevada a 200 euros por hijo.

A mayor abundamiento, conviene recordar que es obligación de la parte actora - art. 217.2 LEC - acreditar ante el Juzgado los recursos de que dispone el obligado, al objeto de poder sustentar en dicho dato fáctico las consecuencias jurídicas que emanan de los preceptos invocados, siendo así que por la situación de rebeldía del demandado quien, al parecer, reside fuera de España, la actora no ha podido acreditar ninguna circunstancia que proporcionare datos sobre sus ingresos, ni incluso indiciarios, por lo que mal puede hacerse cálculo sobre la proporción de ellos que constituya su obligación. Ante dicha falta de prueba, se ha hecho uso del criterio subsidiario que esta Sala entiende aplicable, cuando se desconocen tales ingresos o son de ínfima cuantía, para fijar una suma mínima que cubra las necesidades básicas de los hijos menores en la medida de lo posible y sin perjuicio de que, si se conociesen las efectivas fuentes de ingresos y su cuantía pueda interesarse el aumento de la pensión de alimentos, pudiendo entender que al menos cobra el salario mínimo interprofesional.



TERCERO.- Finalmente, en lo que se refiere a la pensión compensatoria, la solicitante - hoy apelante- no aporta ninguna acreditación de la debida concurrencia de los elementos del art. 97 del C.C, necesarios para fijar su existencia y para cuantificar su alcance económico. Nada prueba la actora.

En efecto, no se acredita que la separación haya generado un desequilibrio económico en la situación de la Sra. Blanca , no podemos obviar que la señora Blanca estaba cobrando subsidio por desempleo, folio 85 de las actuaciones, de los que se desprende que ha trabajado durante la vigencia del matrimonio, y por tanto no siendo la única fuente de ingresos el sueldo del señor Juan Francisco ; por tanto, no se prueba que el dicho matrimonio y las propias exigencia del cuidado y atención de la familia, esposo, hijos y hogar conyugal, hayan impedido o dificultado el acceso de la actora al mercado laboral o que le hubieran dificultado sus expectativas laborales o de obtención de ingresos.

Por tanto, no probándose aquel desequilibrio que hubiera necesidad de corregir mediante el establecimiento de una pensión compensatoria, tal y como pretende la actora procede desestimar este último motivo de la apelación.



CUARTO.- No procede imposición de costas al amparo del artículo 398.2 de la LEC al ser estimado parcialmente el recurso.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Se estima parcialmente el recurso elevando la pensión de alimentos de los menores a 200 euros por hijo y se confirma en el resto de pronunciamientos la sentencia recurrida, sin que proceda condena en costas.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Doña Mª Dolores Segura Gonzálvez, Ponente que ha sido en estos autos, estando celebrando Audiencia pública la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial en el día de su fecha.- EL LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA